Tarama Süreci (Crawling Process) :

O processo de criação, edição e promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) claramente sofreu substancial influência da discussão sobre o tema desenvolvida no âmbito da Comunidade Internacional. O fato é facilmente perceptível pela proximidade entre os textos, o que no mais, é um processo natural na fundamentalização dos direitos humanos, ou seja, na passagem da proteção dessas relações jurídicas da retórica da comunidade internacional para proteção garantida por um aparelho estatal.

Essa interconexão entre os institutos de direito interno e externo resultam, não por acaso, no fato de que o lapso temporal existente entre a assinatura do documento internacional paradigmático que institui o princípio da proteção integral (Convenção dos Direitos da Criança de 1989) e o Estatuto é de apenas um ano.

Ainda antes de 1989, já a Assembleia Constituinte, certamente em sintonia com o conteúdo das discussões contemporâneas acerca da situação das crianças e adolescentes, instituiu como dever compartilhado da família, do Estado e da Sociedade assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, entre outros direitos fundamentais, à educação e com prioridade absoluta (art. 227).

O ECA pode ser considerado a conformação infraconstitucional do dispositivo constitucional mencionado. Porém, para além dos direitos mencionados explicitamente pela CF, o Estatuto garante também às crianças e adolescentes (sem repetir o termo jovem) “todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana”68_.

A despeito da intenção garantista e progressista objetivada pela técnica legislativa, melhor seria garantir às crianças e adolescentes todos os direitos fundamentais referentes à pessoa humana e compatíveis com a condição de pessoa em

desenvolvimento, uma vez que sabemos que os menores de 16 anos sequer possuem a possibilidades do exercício dos direitos políticos e tão pouco podem exercer todos os direitos econômicos e mercantis. O dispositivo é uma clara demonstração da retórica dos direitos humanos que enfraquecem as possibilidades dogmáticas do ECA no interior de um ordenamento positivo.

Posto isso, em função do aproximado diálogo entre as legislações infra e constitucionais com a retórica dos direitos humanos, encontramos muitos dispositivos com teor bastante semelhante (na CF, na LDB e no ECA), além de outros ingênuos como a questão da absoluta prioridade estabelecida no art. 4º em relação aos direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Entre as características que configuram a prioridade absoluta, descritas nas alíneas do referido artigo, está o estabelecimento de uma primazia no recebimento de proteção e socorro em quaisquer circunstâncias.

Trata-se de um comando normativo impraticável em algumas circunstâncias, portanto, inaplicável a todas as circunstâncias, isso, sobretudo nas periferias da Ordem Mundial, onde está inserido o Brasil, em função da escassez de recursos para concretização de todas as demandas sociais. Basta que pensemos nas filas para transplantes de órgão onde a implementação de uma primazia absoluta levaria a real impossibilidade de qualquer adulto, independente da urgência do caso concreto, ter acesso aos órgãos a serem transplantados.

O dispositivo constitucional, no entanto, poderia e deveria impor uma primazia relativa a ser observada pelos poderes públicos, sobretudo à Administração Pública no momento de estabelecimento de critérios para distribuição de bens públicos, mas também pelo Judiciário na excepcionalidade de analisar os referidos critérios na consideração de um caso concreto.

Com isso, a pobreza da técnica legislativa afastada da realidade ao estabelecer um comando irrealizável acaba por enfraquecer o Estatuto como um todo.

No que concerne às garantias relacionadas ao direito à educação, o ECA é mesmo e apenas redundante, não trazendo praticamente nenhuma garantia e/ou proteção a mais àquelas já estabelecidas na Constituição ou na Lei de Diretrizes Básicas da Educação. A CF já estabelece o ensino básico de qualidade como público, gratuito e obrigatório, necessariamente observando uma série de objetivos que são meramente repetidos pelo ECA. O ensino pré-escolar, não expressamente garantido no texto

constitucional é coberto pela LDB, portanto, mais uma vez o Estatuto apenas traça garantias já previstas em legislação infraconstitucional sobre direitos fundamentais.

É apenas mais um claro exemplo do poder simbólico da legislação, como se o desrespeito á CF pudesse ser resolvido com a mera declaração de uma nova Carta de direitos.

Portanto, de maneira inovadora apenas é trazido pelo ECA a garantia do alunos de serem respeitados pelos seus educadores e a o direito a participação e organização de entidades estudantis. A garantia relacionada ao respeito entre professores e alunos não deveria ter a necessidade de ser expressa, sendo subentendida da própria condição do exercício da função de educador, sendo, aliás, uma necessidade de respeito recíproco, já o direito a participação em entidades estudantis é parte integrante da liberdade de reunião, faz parte da área de proteção desse direito individual que é estendido pelo próprio texto do ECA a todas as crianças e adolescentes.

As consequências dogmáticas mais relevantes do Estatuto no que concerne ao direito à educação é o deslocamento de competência comum para a competência especial dos Juizados da infância e da juventude. O art. 148 do ECA, que justamente estabelece a competências dessas varas especializadas, estabelece que a Justiça da Infância e do Adolescente é competente para conhecer as ações civis públicas fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente.

Dessa forma, fica evidente que qualquer ação que envolva interesses relacionados ao direito à educação desde a educação pré-escolar até o ensino médio, necessariamente será de competências das varas da infância e da juventude, quando existentes. Isso por que não há uma obrigação na criação dessas varas especializadas, tratando-se de mera faculdade dos Estados e Distrito Federal, como se aduz da interpretação gramatical do art. 145.

A previsão da defesa desses direitos via ação civil pública demonstra a ideia de funcionamento do sistema de proteção, que se inicia com a constatação das violações por meio dos conselhos tutelares, que repassam as informações necessárias ao órgão do Ministério Público responsável que, por fim, propõe a ação cabível junto à vara especializada, que na teoria tem mais condições de fazer valer os princípios específicos relacionados aos direitos da criança e do adolescente, como a questão da primazia relativa.

Em síntese, as faltas dos poderes públicos com a educação não se resolvem por mágica com a declaração de novos direitos e legislações cada vez mais específicas, é apenas uma demonstração de um pretenso compromisso que falseia a realidade, a saber, a real inexistência de compromisso dos poderes públicos com o direito à educação emancipador, em função do medo de sua capacidade transformadora.