Tane Büyüklüğü

Não é difícil perceber que o dever de sigilo imposto a servidores fiscais com relação à situação econômico-financeira de sujeitos passivos é uma manifestação do direito fundamental à privacidade. Trata-se de um direito garantido na maior parte das sociedades democráticas e que, em nosso sistema, encontra guarida no art. 5º do texto constitucional.

O inciso X do aludido dispositivo prescreve que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. São titulares desse direito                                                                                                                

143

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Fuga do Direito, pp. 156-157.

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fundamental todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, conforme caput do art. 5º.145 Embora seja direito exercido primordialmente por indivíduos em face do Estado, podem existir casos em que é exercido em face de outros particulares. Também é pacífico na doutrina que as pessoas jurídicas são titulares desse direito fundamental.146

Os que defendem o sigilo dos atos de aplicação das normas tributárias argumentam que sua publicação violaria a privacidade dos contribuintes, que teriam dados sobre sua situação econômico-financeira divulgados a toda a sociedade. Geralmente, esses autores entendem que o dever de publicação inerente aos atos processuais deve ser interpretado como publicação interpartes. Ou seja, o dever de publicidade estará cumprido se as partes envolvidas em determinado procedimento administrativo forem notificadas do seu andamento e do conteúdo dos atos nele produzidos147 148. Nesse caso, a conformidade ao Estado de Direito, traduzida pela possibilidade de conhecer as decisões dos órgãos públicos, cederia a outro valor também relevante: a privacidade dos particulares.

Essa opção não parece ser a mais adequada. Primeiro, porque, como visto anteriormente, em um Estado de Direito toda decisão deve ser fundamentada e racional, e o sigilo inviabiliza exercer esse controle de qualidade. Em segundo lugar,                                                                                                                

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Dimoulis e Martins problematizam a questão, criticando a opção política do constituinte de excluir os estrangeiros não residentes no país do âmbito de proteção dos direitos fundamentais listados no art. 5º do texto constitucional. Ver: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos

Fundamentais. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 71-77.

146

As pessoas jurídicas são titulares de direitos fundamentais “quando o exercício de um direito for compatível com as peculiaridades estruturais da pessoa jurídica e, principalmente, com a sua inexistência biológica ou caráter artificial”. (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral

dos Direitos Fundamentais, p. 83).

147

Nesse sentido: “Existindo, dentro do Procedimento Administrativo Fiscal dados, documentos ou fatos afetos à intimidade e à vida privada do contribuinte, o princípio da publicidade aplica-se única e exclusivamente entre as partes envolvidas no procedimento, não sendo dado a terceiros o conhecimento de tais informações sigilosas”. (GRUPENMACHER, Betina Treiger. O princípio da publicidade e a garantia do sigilo no processo administrativo. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Processo

administrativo fiscal. Vol. 5. São Paulo: Dialética, 2000, p. 29).

148

Nesse sentido: “A publicidade, portanto, diz respeito ao modo como o ato administrativo é comunicado ao seu respectivo destinatário. No caso dos lançamentos administrativos fiscais federais, por exemplo, a referida exteriorização dá-se exclusivamente por meio de notificação ao respectivo contribuinte fiscalizado, nos termos dos arts. 8º e 9º do Decreto n. 70.235/72. Sendo assim, parece-nos que, aplicando-se tal conceito ao campo do direito tributário, a transparência deve ser entendida como a obrigação de a administração tornar pública a existência do ato, mas não o conteúdo do fato apurado no mesmo. A publicidade exige que se faça ciente o contribuinte fiscalizado sobre a existência e o alcance do seu ato de fiscalização (proporcionalidade em face da razoabilidade), mas não exige que se faça ciente terceiro, além do próprio contribuinte, sobre os fatos presuntivos de capacidade tributária que foram objeto do ato de fiscalização”. (LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. O princípio da publicidade e a garantia do sigilo. ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Processo administrativo fiscal. Vol. 5. São Paulo: Dialética, 2000, p. 94, pp. 127-128).

porque essa prática inviabilizaria, por exemplo, a interposição de recursos pelos contribuintes para sanar divergências interpretativas quanto a decisões discrepantes sobre casos similares. Tal recurso, a propósito, é previsto em lei específica do processo administrativo fiscal, como se verá mais adiante. Em terceiro lugar, isso impossibilitaria a fiscalização do tratamento igualitário dos cidadãos pelas instituições fiscais. E, por último, é fato notório a complexidade da legislação tributária no país e, nesse contexto, as decisões produzidas pelos órgãos fiscais são importantes fontes de orientação dos contribuintes, exercendo função relevante na construção de um ambiente de segurança jurídica.

Tendo em vista esses argumentos, há posição intermediária que procura conciliar o direito à privacidade com o dever de publicidade. A solução seria publicar os atos processuais e demais atos de aplicação das normas tributárias, suprimindo o nome do contribuinte e demais informações que possam identificá-lo149 150. Porém, é preciso desenvolver esse argumento para evidenciar que isso não implicaria violação do direito à privacidade.

Embora existam variações sobre a definição desse direito, há consenso no sentido de que, de modo geral, ele pretende evitar que terceiros possam interferir na vida privada de um indivíduo ou empresa. Apenas para dar alguns exemplos, de acordo com Tercio Sampaio Ferraz Junior, o conteúdo do direito à privacidade consiste na faculdade de constranger os outros a respeitar aquilo que lhe é próprio, que, por se referir exclusivamente a si mesmo, deseja manter longe do conhecimento ou da influência de terceiros.151 Segundo René Ariel Dotti, “A vida privada abrange todos os aspectos que por qualquer razão não gostaríamos de ver cair no domínio público; é tudo aquilo que não deve ser objeto do direito à informação nem da

                                                                                                                149

Nesse sentido: “A difusão dos julgados administrativos dos Conselhos de Contribuintes pode ser feita com omissão de nomes ou de quantias, de sorte que se conheçam as teses sem divulgação dos dados concretos da situação dos contribuintes”. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 1.002).

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Nesse sentido: “O princípio da publicidade exige que o teor das decisões proferidas nos processos administrativos fiscais seja de pleno conhecimento público, através da divulgação pela imprensa oficial; mas a inviolabilidade do sigilo fiscal, por seu turno, pressupõe que não seja dado conhecimento do nome do contribuinte contra quem foi instaurado o processo administrativo fiscal”. (BIANCO, João Francisco. O princípio da publicidade e a garantia do sigilo. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.).

Processo administrativo fiscal. Vol. 5. São Paulo: Dialética, 2000, p. 94).

151

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Sigilo de Dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. In: PIZOLIO, Reinaldo; GAVALDÃO JR., Jayr V. (coords.). Sigilo Fiscal e

curiosidade da sociedade moderna...152”. Para André Ramos Tavares, o direito à vida privada significa “a proibição, dirigida tanto à sociedade quanto ao Poder Público, de imiscuir-se na vida privada ou de divulgar esta ao público.”153

Enfim, não é nossa intenção realizar uma análise aprofundada do direito à privacidade ou colacionar uma série de opiniões de especialistas para corroborar a opinião aqui defendida. Pretende-se apenas demonstrar que, no caso da divulgação de atos de aplicação das normas tributárias, para que possa existir violação do direito à privacidade é necessário que sejam reveladas informações de um contribuinte específico e identificável. Ou seja, uma vez excluídas as informações que permitam identificar seu titular, não há possibilidade de a publicidade de determinado documento transgredir o direito à privacidade.

Isso porque “vida privada” pressupõe que se está tratando de uma vida específica e individualizável. Quando se utiliza como exemplo a situação de um contribuinte sem revelar de quem se está tratando especificamente, não há constrangimento. Como explica Norberto Bobbio, a privacidade está ligada à ideia de que “Todo homem tem a possibilidade de diferenciar-se dos outros segundo sua própria lei intrínseca, que é a própria liberdade e, portanto, de ser estimado em modo correspondente à sua diferenciação.”154 Ou seja, privacidade pressupõe diferenciação de um indivíduo em relação aos demais membros da sociedade. Essa diferenciação nada mais é do que a imagem que um determinado cidadão, empresa ou qualquer entidade legalmente reconhecida deseja transmitir aos demais membros de uma dada sociedade. Por isso, poderia haver constrangimento se a revelação de uma informação de algum modo interferisse nessa diferenciação, fazendo com que a imagem que a sociedade tem a respeito de um indivíduo fosse modificada contra sua vontade.

Entretanto, quando simplesmente se tira o foco dessa diferenciação, tratando as informações de modo genérico, não pode haver violação à vida privada, porque não há interferência no modo como o indivíduo se diferencia em relação ao restante da sociedade. Não há distúrbio algum na imagem que aquele contribuinte específico deseja que seus semelhantes tenham a seu respeito.

                                                                                                                152

DOTTI, René Ariel. Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 68.

153

TAVARES, André Ramos. Liberdade de expressão-comunicação em face do direito à privacidade. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; PEREIRA JR., Antonio Jorge (coords.). Direito à Privacidade. Aparecida/SP: Idéias & Letras/CEU, 2005, p. 234.

154

BOBBIO, Norberto; PAPPUZZI, Alberto. Diário de um século: autobiografia. Rio de Janeiro: Campus, 1998, pp.123-124.

O argumento ganha clareza se se pensar, por exemplo, na relação entre médico e paciente. Todos sabem que as informações confiadas por um paciente ao seu médico são sigilosas. Contudo, ninguém diria que um médico não poderia utilizar o caso de determinado paciente, sem revelar sua identidade, para debatê-lo em um congresso com outros médicos, a fim de compartilhar experiências exitosas ou receber opiniões de colegas para melhorar o tratamento daquele paciente. Sem essa possibilidade o avanço da medicina restaria bastante comprometido.

E o mesmo deve ocorrer com a proteção da privacidade na esfera fiscal. A própria Administração Tributária admite a possibilidade de publicar documentos e informações sem revelar a identidade de contribuintes. Assim evidenciam a Portaria RFB n. 2.344/2011, quando autoriza a divulgação de “informações agregadas, que não identifiquem o sujeito passivo”, e a prática já institucionalizada de publicar soluções de consulta suprimindo apenas os dados que possibilitem identificar o contribuinte a que dizem respeito.

Admitidamente, podem surgir situações muito específicas em que, mesmo depois de suprimidas as informações que identifiquem o sujeito passivo ao qual o ato de aplicação diz respeito, haverá algum tipo de violação a direitos fundamentais. É o caso, por exemplo, da divulgação de segredos de negócio. O segredo de negócio consiste num conhecimento utilizável na atividade empresarial, de caráter industrial ou comercial, de acesso restrito, provido de certa originalidade, transmissível a terceiros, não protegido por patente, cuja reserva representa valor econômico para seu detentor, ou seja, que lhe oferece uma vantagem competitiva.155 Esse tipo de informação possui valor intrínseco independentemente da possibilidade de identificar seu titular. Seria o caso, por exemplo, de um auto de infração que discute a tributação de insumo que compõe a fórmula de um produto. A eventual publicação desse auto sem a supressão dessas informações comerciais poderia prejudicar o titular da informação, que teria a fórmula de seu produto ou pelo menos parte dela divulgada.

                                                                                                                155

João Marcos Silveira explica que: “O segredo de negócio pode consistir em conhecimentos técnicos, experiências, fórmulas, processos de fabricação métodos, listas e informações de clientes, técnicas de comercialização, marketing, custos, formação de preços e outras espécies de dados confidenciais relativos ao desempenho de atividades empresariais. Em todos os casos, tratar-se-á de um elemento incorpóreo sigiloso suscetível de aplicação prática que confere uma vantagem competitiva a seu detentor enquanto de conhecimento restrito, motivo pelo qual devem ser adotadas medidas protetivas rigorosas contra a sua revelação”. (SILVEIRA, João Marcos. A proteção jurídica dos segredos industriais e de negócio. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 40, n. 121, 2001, p. 151).

Nesse caso, fica claro que eventual divulgação da informação seria prejudicial ao seu titular independentemente da possibilidade de conhecer sua identidade.

De todo modo, isso ocorrerá apenas em poucos casos específicos e não pode servir como rota de fuga para determinar o sigilo de maneira prévia e impensada de todos os atos de aplicação das normas tributárias, devendo tal controle ser realizado caso a caso. Importa compreender o processo de concretização das normas tributárias, e não necessariamente conhecer os sujeitos aos quais esses atos se referem ou ter acesso a seus segredos comerciais. Assim, se o objetivo do sigilo é proteger a privacidade, não há justificativa para negar a disponibilização de decisões e atos interpretativos que não revelem nenhum sujeito passivo determinado. Solucionada a questão da privacidade156, não se vislumbram outros argumentos consistentes para defender o sigilo desses atos.

Portanto, a publicação dos atos de aplicação das normas tributárias após a supressão de informações que permitam identificar o sujeito passivo e de eventuais segredos comerciais não resulta em transgressão de direitos dos contribuintes. Essa medida conciliatória possibilita a publicação de praticamente todos os atos de aplicação da legislação tributária, ao mesmo tempo que preserva a vida privada e outros direitos dos contribuintes. Sobre ser uma prática que preserva a privacidade dos sujeitos passivos, a publicação dos atos decisórios e interpretativos após a supressão das informações supramencionadas atende diretamente à Lei de Acesso à Informação; esta determina a publicidade de documentos e informações de modo parcial quando houver trechos considerados sigilosos, conforme se verá em detalhes a seguir.

Ademais, não é possível ignorar o fato de que “privacidade” é um conceito vago e cambiante, cuja definição depende do momento histórico e do contexto social em que se vive. O mundo, hoje, é um lugar muito mais “público” do que era há alguns anos. E isso tanto em relação àquilo que é exigido por lei em termos de publicidade, quanto em relação àquilo que as pessoas voluntariamente revelam sobre si mesmas.157                                                                                                                

156

A privacidade envolve outros valores correlatos, como a livre concorrência. Mas, se tomados os cuidados para que a imagem dos particulares não seja comprometida pela divulgação de informações, e mantidas em sigilo eventuais informações comerciais que possuam valor intrínseco, não parece haver risco algum à livre concorrência.

157

No mesmo sentido, ver: KORNHAUSER, Marjorie. Doing the Full Monty: will publicizing tax information increase compliance? Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. 18, n. 1, January 2005. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=712061> Acesso em 24/10/2013.

Do ponto de vista voluntário, a privacidade é uma norma social cada vez mais em desuso. Os pensamentos mais íntimos são publicados em blogs, câmeras filmam e fotografam todos os momentos das nossas vidas e o conteúdo é postado na internet. Pessoas imploram pela oportunidade de viver com estranhos em uma casa com câmeras ligadas 24 horas por dia, sete dias por semana, que transmitem seu cotidiano na televisão para milhões de estranhos. Já outras competem pela chance de experimentar os eventos mais particulares, como encontrar um namorado(a), casar ou ser contratado em frente a uma plateia nacional. Indivíduos disponibilizam suas informações em sorteios, concursos e promoções para obter produtos e serviços, especialmente se isso lhes render um preço menor.

Legalmente, a privacidade também vem se retraindo. Não apenas o governo tem mais instrumentos de acesso a informações sobre a população, mas também o possui o público em geral. Mecanismos de spyware na internet – boa parte deles lícitos – rastreiam hábitos de compra e preferências. Para viajar de avião, as bagagens são revistadas por estranhos e, para viajar ao exterior, é preciso registrar dados biométricos nos passaportes. Muitos dados financeiros também já são disponibilizados ao público. Nos Estados Unidos, por exemplo, a remuneração dos executivos de companhias negociadas em bolsa é aberta ao público. O mesmo já foi exigido no Brasil pela Comissão de Valores Mobiliários, sendo o tema, atualmente, objeto de discussão judicial158. A remuneração de servidores públicos também vem sendo divulgada por meio de portais de órgãos públicos. Mesmo informações tributárias são amplamente disseminadas. Companhias listadas em bolsa são obrigadas a divulgar autuações fiscais que possam comprometer suas finanças, conforme a Instrução da CVM n. 358, que dispõe sobre a divulgação e o uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas.159

Por todos esses motivos, e retomando o fio da exposição, a publicação de certas informações que, antes, seria considerada invasão de privacidade, hoje pode ser vista como normal pela sociedade. É o caso de decisões judiciais sobre matéria tributária e decisões definitivas proferidas em processos administrativos fiscais. Esses                                                                                                                

158

Cf.: Justiça proíbe CVM de impor divulgação de remuneração dos executivos. Agência do Estado. Disponível em:<http://economia.ig.com.br/2013-05-23/justica-proibe-cvm-de-impor-divulgacao-de- remuneracao-dos-executivos.html> Acesso em 29/7/2013.

159

Ver exemplo de autuação fiscal divulgada pela Natura, disponível em: <http://natura.infoinvest.com.br/ptb/4178/20130107ComunicacaoAoMercado_PORT_ENG.pdf> Acesso em 29/7/2013.

documentos, atualmente, são publicados com a identificação dos sujeitos passivos a que se referem. Alguns entes federativos, como se demonstrou anteriormente, publicam, até mesmo, decisões administrativas de primeira instância, sem filtros com relação à identificação dos sujeitos passivos.

Não se pretende aprofundar tal discussão, mas apenas demonstrar que os limites e desdobramentos da privacidade e do sigilo fiscal não são estáticos. Eles devem ser continuamente debatidos pela sociedade e, por isso, soluções e decisões que procurem naturalizar esses conceitos devem ser combatidas. Por ora, resta suficiente asseverar que inexistem óbices à publicidade de atos de concretização da legislação fiscal se forem tomados cuidados para evitar a revelação da identidade dos contribuintes partícipes.

5.2. O art. 198 do CTN no contexto do ordenamento jurídico brasileiro: quando