Os defensores da classificação das tutelas jurisdicionais, segundo a perspectiva do dano, o fazem fundados no disposto no inciso XXXV da Constituição da República, visando, sobretudo, à busca a maior efetividade jurisdicional.
O fundamento para a criação dessa classificação é a dicotomia estabelecida pelo inciso XXXV da Constituição da República entre ameaça a direito e lesão a direito. Tamanha é a importância dessa disposição constitucional – princípio da inafastabilidade – que o Novo Código de Processo Civil, preocupado com a efetividade da atividade jurisdicional, consagrou-o, igualmente, em seu artigo 3º.
Trata-se da espécie de tutela preventiva e repressiva.94 A primeira visa a prevenir a
ocorrência de uma lesão ou ameaça ou, pelo menos, que a ameaça não se transforme em lesão. Já a tutela repressiva, sob essa perspectiva, visa à reparação do dano ocasionado pela lesão, restabelecendo-se o status anterior a sua ocorrência.
Essa classificação, de acordo com Cássio Scarpinella Bueno,95 não afasta a
possibilidade do reconhecimento da aplicação das espécies de tutela jurisdicional, segundo seus efeitos (declaratória, constitutiva, condenatória, executiva latu sensu e mandamental). Não há, conforme entendimento do doutrinador, impedimento de que uma tutela repressiva ou preventiva possa ser compreendida pelo prisma do critério utilizado pela doutrina clássica.
A doutrina sempre se preocupou muito mais com a reparação do dano consumado do que propriamente com a sua prevenção. Estudou-se muito acerca das formas de reparação do dano, sempre fundadas na ocorrência da lesão.
Contudo, a Constituição da República, além da reparação do dano, previu, igualmente, a prestação de tutela jurisdicional apta a evitar a ocorrência de lesão ou de ameaça. Se analisarmos com cautela o texto constitucional e refletirmos sobre o tema, parece mais inteligente, eficaz e eficiente que o Estado-juiz previna a ocorrência do dano do que simplesmente crie condições para repará-lo.
Pensar dessa forma, obviamente, não significa excluir as medidas reparatórias (repressivas), necessárias no sistema vigente.
94
Marinoni utiliza o termo tutela inibitória em vez de tutela preventiva (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
inibitória individual e coletiva. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 46).
95
Muitas vezes essas condições sequer existem, pois o dano ou a lesão podem ser irreparáveis ou o devedor pode não possuir condições de repará-lo. O prejudicado em decorrência disso é o jurisdicionado. É assim que a tutela jurisdicional deve ser eficiente na prevenção de que a ameaça torne-se lesão.
A esse respeito, Cássio Scarpinella Bueno afirma que
toda a estrutura do direito processual civil deve ser (re) construída a partir da noção de ameaça a direito e não só, como tradicionalmente se deu, a partir da compreensão de lesão. Uma forma de tutela jurisdicional já não pode sobrepor-se a outra, exclui-la. Ambas têm que ser pensadas e sistematizadas, desde o plano constitucional, para proteger suficiente e adequadamente todas as possibilidades de lesão e ameaça a direito, consoante sejam as vicissitudes de cada caso concreto.96
Desse modo, a tutela preventiva ou inibitória é aquela apta a prevenir a conversão da
ameaça em lesão ou dano. Volta-se a evitar o ilícito,97 assim entendido como qualquer ato em
desconformidade com o ordenamento jurídico vigente ou que se propaguem no tempo e no
espaço.98
Segundo Luiz Guilherme Marinoni,99
É certo que a probabilidade do ilícito é, com frequência, a probabilidade do próprio dano, já que muitas vezes é impossível separar, cronologicamente, o ilícito e o dano. Contudo, o que se quer deixar claro é que para obtenção da tutela inibitória não é necessária a demonstração de um dano futuro, embora ele possa ser invocado, em determinados casos, até mesmo para se estabelecer com mais evidência a necessidade da inibitória.
A finalidade dessas espécies de tutela não deve ser analisada somente sob a ótica do jurisdicionado. Apesar da prestação de tutela jurisdicional ser uma das funções do Estado, a concessão de tutelas aptas e eficientes em evitar a conversão de ameaças em lesão é muito menos custosa.
O direito processual civil deve ser pensado, com o devido respeito a entendimentos contrários, de forma a se atingir o ponto crucial do problema, de modo a evitar a ocorrência de
96
Idem, Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, v.1, p. 316.
97
Nessa toada, assevera Luiz Guilherme Marinoni que “o dano não é uma consequência necessária do ato ilícito. O dano é requisito indispensável para o surgimento da obrigação de ressarcir, mas não para constituição do ilícito.” (MARINONI, 2006, p. 46).
98
São exemplos de tutela jurisdicional preventiva o mandado de segurança, que em sua própria lei originária (Lei nº 191/39) já contemplava, no artigo 1º, sua forma preventiva, termo que foi mantido pelo artigo 1º da Lei nº 12.016/2009. As denominadas ações possessórias, previstas nos artigos 921, inciso II, 928 e 932 do Código de Processo Civil de 1973, correspondentes aos artigos 555 a 568 do Novo Código de Processo Civil, também são exemplos de tutelas preventivas.
99
uma sucessão de cadeia de problemas que inicia pela ocorrência da lesão, chegando, muitas vezes, a um moroso e custoso processo – repleto de fases – para então atingir (se atingir) um resultado concreto e útil. Trata-se, pois, de uma questão política.
Como será abordado em capítulo oportuno, a tutela antecipada e também a cautelar são espécies de tutela que podem ser classificadas dentro dessa perspectiva de prevenção (preventiva ou inibitória).
A própria tutela antecipada, que se estabiliza na forma do disposto no artigo 304 do Novo Código de Processo Civil (nele classificada como "tutela de urgência" – titulo II – Da Tutela de Urgência), também é instituto que pode se encaixar nessa modalidade de classificação.
Sem prejuízo, evidentemente, da finalidade que a própria tutela antecipada já possui em decorrência de sua natureza jurídica – prevenção da ocorrência de dano ou lesão de difícil reparação ou irreparável –, a própria estabilização vem a tornar estável uma situação concreta que, por inércia e/ou desinteresse da parte contrária (réu), preveniu a conversão da ameaça em lesão ou, pelo menos, a sua extensão ou propagação.
A tutela repressiva, em sentido completamente oposto ao da preventiva, possui como finalidade, justamente, a reparação para os casos em que a ameaça se transformou em lesão. Essa modalidade de tutela tem como escopo a proteção a uma situação de lesão (ilícito), determinando a reparação desses danos (patrimoniais ou morais) na forma amplamente conhecida do artigo 5º, inciso X da Constituição da República.
Com a modificação do próprio Estado, por meio de um modelo de Estado Democrático de Direito, não parece acertado que se foque apenas, como já afirmado, nessas modalidades de tutela que visam tão somente à reparação do dano.
Com o advento da Constituição da República, a tendência de se criar um modelo constitucional do processo civil parece mais acertada, no entender de Cássio Scarpinella
Bueno.100 Dar maior importância às tutelas jurisdicionais que visem a imunizar as situações
de ameaça (tutelas preventivas),101 não significa colocar em segundo plano as tutelas
repressivas.
Pensar e estudar as formas de tutela jurisdicional sob esse enfoque constitucional é, sem dúvida, um dos escopos do Novo Código de Processo Civil, que, como já salientado
100
BUENO, 2010, p. 322.
101
Contrariamente a outras espécies de tutelas preventivas, como a tutela cautelar e a tutela antecipada, a tutela inibitória não visa a proteger o resultado de outro processo, mas afastar ameaça, evitando o ilícito e protegendo, desse modo, o próprio direito material da parte (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela
cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência [tentativa de sistematização]. 3. ed. São Paulo:
alhures, harmonizando a legislação processual civil da Constituição da República, buscando efetividade e resultado útil ao processo, sob pena de inconstitucionalidade.
2.2.5 Tutela jurisdicional classificada segundo a perspectiva do momento de sua