Türkiye Uygulaması: Rekabet Kurulu Kararları

Kaynağını Avrupa Topluluğunu kuran Roma Antlaşmasının rekabetle ilgili kurallarından alan 4054 sayılı RKHK "Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlarını” Kanun kapsamında suç kabul etmektedir. Kanuna göre “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi, piyasaların bölünmesi, arz ve talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi” hukuka aykırı ve yasaktır. Kanunda ve diğer mevzuatta ihale uygulamalarında rekabet soruşturmalarıyla ilgili bir istisna bulunmamaktadır.93

a- Kamu İhalesi Kararı94

Bir bilgisayar firmasının, bilgisayar ihalelerinde TSE uygunluk belgesi yerine yabancı standartlara uygunluk şartı arayarak 4054 sayılı Kanunu ihlal ettikleri gerekçesiyle Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklar ile Devlet Malzeme Ofisi’ni (“DMO”) şikayet etmesi üzerine konuyu inceleyen Rekabet Kurulu;

“Öncelikle, 4054 sayılı RKHK’un kamu alımlarını kapsamadığı belirtilmelidir. Dolayısıyla, kamu kuruluşlarının ihalelerinde ortaya çıkabilecek rekabet ihlallerine yönelik olarak dayanağını 4054 sayılı Kanundan alan herhangi bir işlem yapma olanağı bulunmamaktadır.”

93 _{2886 sayılı DİK ile, “…ihale düzenini bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak veya}

anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak..”, 4734 sayılı KİK ile, “..hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap …yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek” yasaklanmıştır.

değerlendirmesini yapmıştır. Kurul, adı geçen bakanlıklar ve DMO’nun 4054 sayılı Kanundaki teşebbüs tanımına girmediğini belirtmiştir.

Kurul’a göre, kamu kuruluşlarının ihalelerinde 2886 sayılı DİK uygulanmaktadır ve bu Kanun’un ilkeleri arasında uygunluk ve açıklık ilkelerinin yanısıra “rekabetin sağlanması” da bulunmakta olup, rekabetin sağlanması hususunun Kanun’un kendi hükümleri çerçevesinde ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Karar’da da belirtildiği gibi ihale şartnamelerini belirlemek (ihale usulünü tasarlamak), 2886 sayılı DİK hükümleri çerçevesinde alımı yapacak idarenin yetkisinde bulunmaktadır. Bu nedenle de ihale uygulamasında rekabetin

sağlanması açısından 4054 sayılı Kanun kapsamında yapılacak bir şey

bulunmamaktadır9596_{. Ancak, ihale tasarımında ex ante rekabetin sağlanması ile}

kartel oluşumuna karşı rekabetin korunması konuları birbirinden hayli farklı olgulardır. Bu nedenle de birbirine karıştırılmaması gerekmektedir.

Emek’e göre, Karar’da yer alan “öncelikle, 4054 Sayılı RKHK’un kamu

alımlarını kapsamadığı belirtilmelidir” hükmünün bir dayanağı ve geçerliliği

bulunmamaktadır (2002, 16).

95 _{Tan (2000, 15) “uygulamanın 2886 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde ele alınıp}

değerlendirilmesi gerektiğini söylerken Kurul’un bu değerlendirmenin yargı organlarının yetkisinde olduğunu mu; yoksa kamusal düzenlemenin 4054 sayılı Yasa kapsamına girmediğini mi anlatmak istediğinin açık olmadığını” bildirmektedir. Tan’a göre “kamu kuruluşlarının 2886 sayılı Yasa’ya tabi olsun olmasın, aldıkları ihale kararları (sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamalarda) idari yargı organlarınca ‘açıklık’ ve ‘rekabet’ ilkelerine uygunluk açısından denetlenmektedir”. İlaveten Emek (2002, 15) şunları belirtmiştir: “Gerçekten de mevcut uygulamada yaşanan en büyük sorun DİK’nın icra edilmesinden sorumlu bir merkezi birimin bulunmamasıdır. Diğer bir deyişle DİK kurumsal merkezi bir sahibi ve sorumlusu olmayan bir yasadır. Kamu alımlarında DİK uygulaması konusundaki yetki tamamen alımı yapacak idarelere aitken, idarelerin eylem ve kararlarının DİK’na uyumunu izleyen ve denetleyen merkezi bir birim bulunmamaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun uygulaması ile ilgili yönlendirme ve denetim bütçe uygulamaları açısından Maliye Bakanlığı tarafından yapılmaktadır. Yapım işlerine ilişkin uygulamalar Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından yönlendirilmektedir. Bu iki Bakanlık ihale kurallarının hazırlanması ve uyumlaştırılmasından sorumlu iken idarelerin alım usullerinin DİK’ya uyumunu izlememektedir. Merkezi bir gözetim ve denetim biriminin bulunmaması idarelerin DİK kurallarını gevşek bir biçimde uygulamasına neden olmakta bu da Kanunun icrasını etkisizleştirmektedir. Kamu alım yöntemleri politikaları ve uygulamalarından sorumlu; isteklilerin ihale uygulamaları ve sonuçları konusundaki şikayetlerini inceleyecek ve sonuçlandıracak bağımsız merkezi bir izleme ve denetim kurumunun ihdası uygulama etkililiği ve etkinliğini artıracaktır.”

96 _{Emek (2002) tarafından yukarıda özetle ifade edilen aksaklıkların giderilmesi amacıyla 4734}

b- Çiğ Süt Piyasası Kararı97

Süt sanayicilerinin ihale dönemlerinde anlaşmalı olarak çiğ süt fiyatlarını düşük tuttuklarına ilişkin olarak yapılan önaraştırma sonrasında, Rekabet Kurulu;

“(…) Çiğ süt alım ihaleleri bakımından, çiğ süt pazarında ürünün ve piyasanın özellikleri dolayısıyla ve önaraştırma raporunda yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde, şikayete yönelik olarak bir soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına (...)”

karar vermiştir. Bununla beraber ihalelerle ilgili olarak, Kurul’un gerekçeli kararında yer verdiği bilgiler çok çarpıcıdır:

“(...) Mustafa Kemalpaşa süt ihale sonuçları incelendiğinde, ihale sisteminden

beklenen sütün fiyatının serbest rekabet dönemi içerisinde oluşması hedefinin gerçekleşmediği görülmektedir. Örnek verilecek olursa; 1996, 1997, 1998 ve 1999

yıllarına ait elde edilen ihale tutanaklarında 1, 2, 3, 20, 22 ve 38’inci köy gruplarının sütlerinin Sütaş tarafından; 8, 9, 10 ve 12’nci köy gruplarının sütlerinin ise Aysan tarafından alındığı görülmektedir. Tablonun ortaya koyduğu genel kanaat; süt

üreticilerinin aynı köy gruplarının sütlerini uzun süreli olarak aldıklarıdır. Sürekliliği ortaya koymak için 8 dönem dikkate alınmıştır. Bu da her bir dönemin 3 ay olduğu düşünülürse 2 yıla tekabül etmektedir.

Anılan süt ihalelerinde gerçekleşen süt fiyatları, küçük istisnalar dışında, aynı fiyatlardır. Diğer bir ifade ile, bir ihale döneminde gerçekleşen fiyatlar tüm köy grupları için geçerli fiyatlardır. 37’nci dönemde (98/3) 92.100 TL, 38’inci

dönemde (98/4) 92.100 TL, 40’ıncı dönemde (99/2) 96.000 TL tüm köy grupları için ihale fiyatı olarak gerçekleşmiştir.

Üretilen sütün büyükçe bir bölümünün ihale yapılmayan bölgelerde ihalelerde oluşan fiyat baz alınmak suretiyle alımının yapılması, ihalelerde oluşan fiyatların önemini artırmakta, dolayısıyla ihalelerde oluşan fiyatların sadece alıcılarca belirlenmesi halinde uygulama kabiliyetinin olamayacağını ortaya koymaktadır.”

Tüm bu bulgulara rağmen konuyla ilgili olarak neden soruşturma açılmadığının gerekçesi de aynı Karar’da şu şekilde açıklanmaktadır:

“Eylül - Ekim 1999 döneminde çiğ sütün ihalelerde oluşan fiyatın 126.000 TL/lt olduğu, aynı dönemde pastörize sütün satış fiyatının 255.000 - 260.000 TL/lt olduğu, diğer bir ifade ile anılan dönemde sütün üreticiden alınıp işlendikten sonra satış için fabrikadan çıkışına kadar geçen her bir aşamanın toplam maliyetinin (taşıma, işçilik, diğer üretim maliyetleri, amortisman vs.) 140.000 TL gibi bir tutara ulaşmakta olduğunun görüldüğü, anılan maliyet tutarının sütün alış fiyatı ve üretim sürecinde yer alan her bir maliyet kalemi ile karşılaştırıldığında, anılan tutarın yüksek olup olmadığı konusunda farklı yorumlar yapılabilmekle birlikte, bahsekonu tespitten hareketle süt sanayicilerinin aşırı kâr elde ettikleri gibi bir sonuca ulaşmanın mümkün olmayacağı, oysa ki süt sanayicilerinin fiyatları istedikleri gibi belirlemiş olsalardı, anılan faaliyet sonucunda yüksek miktarda kâr etmelerinin beklenmesi gerektiği, dolayısıyla ihalelerde ortaya çıkan fiyatların sadece süt sanayicileri

tarafından belirlendiği gibi bir sonuca ulaşmanın mevcut tespitler karşısında mümkün olmadığı, oluşan fiyatın tarafların kaymakamların gözetiminde bir mutabakatı sonucu oluşan bir uzlaşma fiyatı olduğu anlaşılmaktadır.”

Kurul kararında aşırı kar elde edilmediğinden bahsedilmektedir. Ancak gözden kaçan nokta, tüketiciye satılan ürünün nihai fiyatının başkaca bir piyasadaki arz ve talep koşullarına göre şekillenmekte olduğudur. Sözkonusu piyasadaki olası rekabetin varlığının, girdi piyasası ile bir ilgisi bulunmamaktadır. İhaleler başkaca bir pazarla ilgili olarak gerçekleşmektedir. Ayrıca ihalelerin çoğunluğunun kaymakamlarca belirlenen açılış fiyatlarından sonuçlandığı ifadesi zaten, ihale yönteminin kullanılma amacının rakipler arası anlaşmalar ile etkisiz hale getirildiğini belirtir niteliktedir.

Gerekçeli kararda yer alan veriler, ihale pazarlarında gözlemlenen kartelci davranış örnekleri ile paralellik arzetmektedir. Pazarın ve ürünün yapısının kartel anlaşmalarına yatkın olmasının ve elde edilen bilgilerin ışığında, Kurulun konu hakkında soruşturma açarak incelemeyi derinleştirmesi gerektiğinin daha doğru olacağı düşünülmektedir.

c- İçten Yanmalı Motor Yenileme Kararı98

İçten yanmalı motorların yenileme pazarında faaliyet gösteren firmaların aralarında anlaşmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiklerine ilişkin Altındağ Belediyesi’nce yapılan şikayet sonrası açılan soruşturma sonunda Kurul, Kanun’un 4’üncü maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Karar’da yer alan tespit ve deliller, ihale piyasalarında kartelin nasıl olabileceğini göstermesi bakımından önemlidir. Firmaların aralarında yaptıkları protokolün bazı maddeleri aşağıdaki gibidir:

Madde: 6

Açık ihalelerde yönetim kurulunca önce bir sıralama kurası çekilecek ve bu sıralamaya göre firmalar numaralanacak. İlk ihale 1 numaradan başlayarak devam edecek (şubeler giremez) Aldığımız karara göre işi alan firma yaptığı işin fatura bedeli üzerinden (havuza) diğer firmalara kestiği fatura bedelinin yüzde 30’unu fatura karşılığı ödeme yapacak.

Madde: 7

Bu sistem teklifli ihalelerde aynen uygulanacak.

Madde: 7/a

İhale üzerinde kalan firma kestiği fatura bedeli üzerinden diğer firmalara yüzde 30 pay ödeyecek ödediği bedel kadar fatura alacak.

Madde: 7/c

Açık ihalelerde konulan muhammen bedel bizim liste fiyatlarımızın altında ise ihaleye girilmeyecek. Bu tip ihale hazırlayan yerlere bizim fiyat listelerimiz verilecek.

Altındağ Belediyesince 17.07.-02.12.1997 tarihlerinde yapılan dört ihaleye katılanlar ve ihale sonuçları aşağıdaki gibidir99_:

Tablo 5 İhale

Tarihleri KazananFirma ve Teklifi (tl)

İhaleye Katılan Diğer Firmalar ve Teklifleri (tl) Anadolu M.Y. Yeni Başkent M.Y Özgür M.Y. Serdar M.Y. 17.07.1997 80.000.000 100.000.000 100.000.000 100.000.000

28.08.1997 51.520.000 64.400.000 64.400.000 64.400.000

23.10.1997 82.720.000 103.400.000 103.400.000 103.400.000 02.12.1997 174.080.000 217.600.000 217.600.000 217.600.000 Görüldüğü üzere, ihalelere aynı firmalar teklif vermekte, ihaleyi aynı firma kazanmakta, diğer üç firmanın teklifleri küsurat rakamlarına kadar aynı olarak gerçekleşmektedir. Verilen tekliflere biraz daha dikkatli bakıldığında, kazanan teklif ile diğerleri arasında 4/5 oranının var olduğu görülecektir. Tüm ihaleler için bu oranın varlığı kartel anlaşmasını teyit edici niteliktedir.