4054 Sayılı Kanun’un 56 ve devamı maddeleri, 4054 Sayılı Kanun’a aykırı anlaşma ve teşebbüs birliği kararlarının tabi olduğu geçersizlik rejimini düzenlemekte ve rekabet ihlallerinden doğan zararlara ilişkin olarak, özel hukuk
131 Đktisadi nitelikli delillere örnek olarak şunlar gösterilebilir: (i) teşebbüslerin performansının
yatay işbirliği sonucunu desteklemesi, (i) endüstrinin yapısal özelliklerinin rekabetten kaçınılmasının kolaylaştırması, (iii) teşebbüslerin geçmişte rekabeti sınırlayıcı anlaşma içinde olmaları, (iv) teşebbüslerin kolaylaştırıcı eylemleri kullanması, (v) teşebbüslerin birlikte hareket etmeleri için rasyonel bir gerekçenin varlığı, (vi) işletmelerin kollektif biçimde gerçekleştirilmedikçe aleyhine olan davranışlar, (vii) pazardaki duruma, uyumlu eylem dışında rasyonel açıklama getirilememesi. Bkz. Kekevi 2003, s. 28-29.
132
“Gerçekten de pazar yapısının kartele uygunluğu, teşebbüslerin performanslarının “rekabetçi” ya da “antirekabetçi” nitelendirmelerinden hangisine yakın olduğu gibi konularda, iktisatçılar önemli görevler üstlenmektedir. Ancak iktisadi yaklaşımlarla anlaşmanın varlığı kesin olarak ortaya konulamamaktadır.” Bkz. Kekevi 2003, s. 30.
133 Cengiz 2006, s. 308-309.
134 AT ve ABD rekabet hukuku rejimlerinde, rekabet hukuku ihlallerinden kaynaklanan özel hukuk
tazminat davalarına ilişkin kurallar ülkeden ülkeye veya eyaletten eyalete değişebildiğinden, bu başlık altında incelenmeyecektir. Yalnızca AT’de, Topluluk üyelerinin bu konudaki hukuk düzenlerini yakınlaştırmak adına çabaların bulunduğu söylenmelidir. Bkz. Commission of the European Communities, WHITE PAPER on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, 2.4.2008 COM(2008) 165.
Rekabet Dergisi 2011, 12(4): 75-125 GÜRKAYNAK-YILDIRIM-ÖZGÖKÇEN-AYDIN hükümleri çerçevesinde genel mahkemeler nezdinde açılacak tazminat davalarına ilişkin özel hükümler sevk etmektedir. Buna göre, rekabet hukuku ihlallerini gerçekleştirenler, söz konusu ihlalden zarar görenlerin her tür zararını tazminle sorumlu tutulmaktadır. Eğer ihlal birden fazla kişinin davranışları sonucu ortaya çıkmışsa, bunlar zararın tazmininden müteselsilen sorumlu olacaklardır (4054 Sayılı Kanun m. 57).
Ayrıca 4054 Sayılı Kanun zararın tazmini ile ilgili ayrı bir hüküm de öngörmektedir. Buna göre, herhangi bir rekabet ihlâlinin sonucunda, ihlalden zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı (fazla ödeme nedeniyle uğranılan zarar), ihlali gerçekleştiren kişilerden talep edebileceklerdir. Rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler, bütün zararlarının tazminini, rekabeti sınırlayan teşebbüs ya da teşebbüslerden talep edebilecektir. Ayrıca hakim, ortaya çıkan zararın bir anlaşma veya karar veya ağır ihmalin bulunduğu hallerden kaynaklanması durumunda, rekabet ihlalinden zarar gören kişilerin talebi üzerine uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi olası olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilecektir (4054 Sayılı Kanun m. 58).
4054 Sayılı Kanun’un 59. maddesi ise, esasları yukarıda çok kısaca özetlenen rekabet hukuku ihlallerine dayanan özel hukuk davalarında uyumlu eylem ihlalinin ispatına ilişkin özel bir hüküm sevk etmektedir. Buna göre:
“Zarar görenlerin, bir anlaşmanın varlığı ya da piyasada rekabetin bozulduğu izlenimi veren, özellikle piyasaların fiilen paylaşılması, uzun sayılacak bir süre piyasa fiyatında gözlenen kararlılık, fiyatın piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerce birbirine yakın aralıklarla artırıldığı gibi kanıtları yargı
organlarına sunmaları halinde, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde
bulunmadıklarını ispatlama yükü davalılara geçer.”
Görüldüğü üzere, 59. madde, 4. maddenin 3 ve 4 numaralı fıkralarına benzer şekilde, uyumlu eylem şeklinde ortaya çıkan rekabet ihlalinin varlığını ispat etme yükünü tersine çevirmektedir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere135, bu iki hükmün ayrı ayrı değerlendirilmesi yerinde olacaktır ve 59. madde hükmünün 4. maddenin 3 ve 4 numaralı fıkralarının değerlendirilmesine ilişkin referans olarak alınması yanlış sonuçlara yol açacaktır136. Zira 4. madde
135 Bkz. dipnot 12. 136
Budak aksi görüştedir. Yazara göre 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin 2 ve 3 numaralı fıkralarıyla 59. maddesi paralel olarak değerlendirilmelidir. Yazar ayrıca 4. maddeye ilişkin olarak savunduğu hükmün bir olay karinesi öngördüğü ve ispat yükünün yerini değiştirmekten ziyade ispat ölçüsünü belirlediği yönündeki görüşünü 59. madde için de benimsemektedir. Bkz. Budak 2004, s. 51.
Türk Rekabet Hukukunda… Rekabet Dergisi 2011, 12(4): 75-125
anlamındaki ispat meselesi rekabet hukuku soruşturmalarını ilgilendirmekteyken ve ispatla yükümlü olan taraf137 Rekabet Kurumu iken; 59. madde genel mahkemelerde açılacak tazminat davalarını ilgilendirmektedir ve ispatla yükümlü olan taraf, Rekabet Kurumu gibi araştırma ve soruşturma yetkileri bulunmayan ve rekabet hukuku ihlalinden zarar gördüklerini ileri süren davacılardır.138 Ayrıca 4. maddede geçen “rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi” şeklindeki ifadeyle 59. maddede geçen “piyasada rekabetin bozulduğu izlenimi veren” ifadesi de bir nebze bu farklılığa işaret etmektedir.139
Bu noktada, ispat yükünün yer değiştirmesine yol açan bu hükmün, yalnızca uyumlu eylemlere yönelik olarak geçerli olduğu ve diğer rekabet hukuku ihlallerinde bu tür bir ispat kuralının söz konusu olamayacağı belirtilmelidir.
59. maddenin son fıkrası ise, rekabet ihlallerinin genel mahkemelerde açılacak özel hukuka tabi tazminat davalarındaki ispatına ilişkin olarak özel hüküm sevk etmektedir. Buna göre “Rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaların varlığı her tür delille ispatlanabilir.”
Görüldüğü üzere, rekabet hukuku soruşturmalarında geçerli olan delil serbestisi ilkesi, rekabet ihlallerine ilişkin tazminat davalarında da benimsenmiştir. Çok kısaca belirtmek gerekirse, serbest delil sistemi çerçevesinde, rekabet sınırlamalarının ispatı her tür delille yapılabilmektedir ve Rekabet Kurulu uygulamasında deliller arasında hiyerarşik bir sınıflandırma yapılmadığı gözlemlenmektedir. Diğer bir deyişle rekabet hukuku uygulamasında delilin hakimin kanaatini etkileyebilme kabiliyeti olarak ifade edilen “delil değeri” (diğer bir deyişle ispat gücü) kavramına yer verilmediği görülmektedir. Ancak, HUMK’da öngörülen delille ispat kurallarının burada da yalnızca olayın bünyesine uygun düştüğü sürece uygulanabileceğinin belirtilmesi gerekmektedir.140
Bu noktada, 59. madde çerçevesinde getirilen ispat kuralının yalnızca “rekabet hukuku ihlalinin varlığına” ilişkin olduğunun altının çizilmesi
137
“Taraf” sözcüğü burada teknik anlamda kullanılmamıştır.
138
Bu uygulama rekabete aykırı faaliyetler neticesinde zarara uğrayan kişilerin tazminat taleplerinin özel hukuk davaları aracığıyla arandığı durumlarda davacı tarafın ispat yükünü düşürmesi bakımından önemlidir. Bkz. Dipnot 35.
139
Karş. Aslan 2001, s. 87.
140
Bkz. GÜVEN, P. (2007), “Rekabet Hukukuna Dayalı Tazminat Davalarının Mahkeme Kararları Işığında Değerlendirilmesi”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu - V, 6- 7 Nisan 2007, Kayseri, s. 222 ve SANLI, K. (2003), “Türk Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu-I , Sayı: 1, (2003) s. 242 vd.
Rekabet Dergisi 2011, 12(4): 75-125 GÜRKAYNAK-YILDIRIM-ÖZGÖKÇEN-AYDIN gerekmektedir. Rekabet hukuku ihlalinin varlığı ispatlandıktan sonra, zararın varlığının ispatı meselesi, genel hüküm olan Borçlar Kanunu’nun 42. maddesine tabi olacaktır.141 Söz konusu genel hükme göre, “Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakikî miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hâkim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder.”
Dolayısıyla, zararın ispatında 4054 Sayılı Kanun’un 59. maddesinde öngörülen özel hüküm uygulanmayacak ve davacı, uğradığını iddia ettiği zararı genel kurallara göre ispatla yükümlü olmaya devam edecektir. Bir başka ifadeyle zararın miktarı konusunda yapılacak tespitte kullanılacak ispat gücünün ihlal durumunun ispatında kullanılan delilere göre daha yüksek olacağının kabul edilmesi gerekir. Đspat gücü arasındaki bu farkın üç sebepten kaynaklandığı söylenebilir. Birincisi, ispat gücünün nispeten düşük olması, açılan dava sayısının düşmesine neden olacaktır. Đkincisi, davacı ile davalı arasında, davalı lehine bir bilgi asimetrisi mevcut bulunmaktadır. Son sebep ise, zararın daha kesin ve doğru ölçülmesinin ihlali caydırmadaki etkisi ile zarar verenin zararın miktarına ilişkin bilgisi arasındaki doğru orantıdır.142
4054 SAYILI KANUN VE UYGULAMASINDA ĐSPATA ĐLĐŞKĐN