Ninguém duvida que a prática do Direito consista, fundamentalmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a qualidade que melhor define o que se entende por um “bom jurista” talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e manejá-los com facilidade.(Manuel Atienza)
Nesta seção, faz-se uma relação entre a Filosofia e o Direito, para que seja possível abordar aspectos da argumentação na sentença do juiz, conforme apresentado por Ferraz Júnior (2003) e Rodriguez (2005). O primeiro caracteriza o estudo do Direito como um
fenômeno decisório. Lembra que o juiz tem poder decisório em relação a um conflito e tem capacidade de lhe pôr um fim, impedindo a sua continuação. Para isso, o juiz escolhe somente uma possibilidade, abandonando as outras.
Para que se possa investigar um problema, Ferraz Júnior discute a importância da fixação do enfoque teórico que vai ser adotado. Baseado em estudiosos alemães, como Viehweg, Ferraz Júnior explica que há duas possibilidades para a decisão pelo enfoque teórico. A primeira é a acentuação na pergunta, em que os conceitos básicos ficam abertos à
dúvida; a segunda é a acentuação na resposta, isto é, não há questionamentos, sendo determinados elementos mantidos como soluções não atacáveis. O primeiro caso, chamado enfoque zetético, põe em dúvida as opiniões e procura saber o que é algo; o segundo,
dogmático, releva o ato de opinar, possibilita uma decisão. O autor explica que entre eles não se observa uma linha divisória radical, mas a diferença é importante, visto o fenômeno jurídico admitir os dois enfoques.
A partir daí, Ferraz Júnior apresenta os três grandes tipos de dogmática. Primeiramente, a analítica, que enfatiza uma visão unilateral do direito, tendo como critério a justiça, definida pelo esquema igualdade/desigualdade. Essa orientação leva a um relativo distanciamento da realidade, o que encaminha à neutralização do conflito, visto ele não ser tratado em toda a sua extensão, mas na medida necessária à sua decibilidade. Outro tipo é a dogmática hermenêutica, cujo centro é a teoria da interpretação, que faz a lei falar; ela não elimina os conflitos sociais, mas cria condições para a decisão, ao determinar o sentido das normas e o correto entendimento do significado dos textos legais. Por último, o modelo dogmático da decisão ou teoria dogmática da argumentação jurídica, que tem a própria decisão como objeto e oferece regras para a tomada de decisão. O autor preocupa-se com os requisitos técnicos que “constituem os instrumentos de que se serve o decididor, aparentemente para adaptar sua ação à natureza mesma dos conflitos, mas, na verdade, para encontrar a decisão que prevalentemente se imponha e os conforme juridicamente” (FERRAZ JÚNIOR, 2002, p. 310). É nesse ponto que Ferraz Júnior considera a necessidade da justificação da decisão e trata acerca da argumentação jurídica, cujo objeto é a preocupação com o convencimento dos destinatários do discurso jurídico, pois o discurso decisório jurídico é uma resposta ao conflito.
Tradicionalmente, a doutrina encara a decisão jurídica como problema da construção do juízo deliberativo pelo juiz. A análise formal desse juízo leva Ferraz Júnior a pensar,
inicialmente, numa construção silogística; depois, vê que o silogismo empobrece o processo decisório. A partir daí, pensa na contribuição da retórica para o direito, pois a decisão é ação racional, argumentativa, com fim persuasivo. O jurista mostra uma série de recursos utilizados para que se acredite na decisão, como as perífrases, suspensões, preterições; além delas, há estratégias de ataque e defesa, como o emprego proposital de noções vagas e ambíguas. Finalmente, o autor ensina que a verdade dos fatos está sempre submetida aos valores; aí entra a ideologia para organizar os valores, hierarquizá-los, sistematizá-los, levando-nos a concluir que o discurso decisório é avaliativo e ideológico.
Para discutirmos, ainda, a articulação entre Filosofia e Direito, principalmente a argumentação na decisão judicial, recorremos a Rodriguez (2005), que trata acerca da diferença entre fundamentação e argumentação. Segundo o autor, quem fundamenta explica, demonstra sua decisão; assim, o juiz exterioriza seu raciocínio; o centro está naquele que fala. Por outro lado, quem argumenta elenca elementos para convencer as partes; o centro está naquele a quem se fala, no auditório.
Quando consideramos essas oposições, surgiram alguns questionamentos: a segunda parte da sentença é demonstrativa ou argumentativa? A motivação mostra o caminho que o juiz criou para chegar à decisão? A motivação é a criação de um discurso que apóia uma decisão já formada? As respostas teóricas para as duas últimas perguntas foram encontramos em Siches (1959) e em Reale Júnior (2004). Siches acredita que o juiz primeiramente intui a conclusão a que deve chegar, para depois buscar regressivamente suas premissas; também Reale Júnior reconhece ser a fundamentação um discurso que o julgador realiza depois para demonstrar as razões de sua convicção.
E aí surge mais uma polêmica: caso sejam admitidas essas duas afirmações, percebe- se que o juiz, ao construir a fundamentação, já tem formada sua convicção por outros fatores, que não são aqueles que aparecerão em seu texto. Por isso, o juiz emprega as técnicas de
argumentação, e constrói a idéia do magistrado como um argumentador comum. Nesse caso, cai por terra a distinção entre demonstração e argumentação apresentada por Rodriguez.
Apesar de todos esses questionamentos e polêmicas, entendemos que a sentença, mesmo tendo o juiz como centro, abre espaço para a argumentação, sem desmerecimento da fundamentação, pois o magistrado também visa convencer as partes por meio de um discurso racional. Como Perelman, acreditamos que é possível ao juiz conciliar a demonstração com a preocupação de obter o apoio do auditório. Dessa forma, esperamos ter respondido também à primeira questão, se a fundamentação é demonstrativa ou argumentativa, para que possamos realizar a análise do corpus a partir dessa visão.