2. İNŞAAT FİRMALARININ ULUSLARARASI PAZARLARA AÇILMA
2.2 Türk İnşaat Firmalarının Uluslararası Pazardaki Konumu ve Geçmişi
Fazer uma análise casuística de cada modalidade possível de proteção e reconhecimento aos sinais não tradicionais através de outros institutos de direito não é nosso objetivo. Nossa obra não se propõe a isso, até mesmo porque já há trabalhos que o fazem com a profundidade e dedicação exclusiva que o tema merece105106.
105 A monografia de PEDRO PAULO MACHADO VILHENA NETO se propõe a realizar justamente
esta análise. Trata especificamente dos meios pelos quais os sinais não tradicionais podem ser protegidos no Brasil, eis que não contam com a possibilidade de proteção marcária na atualidade. Cf. VILHENA NETO, Pedro Paulo Machado. Mecanismos (Op Cit.)
106 Da mesma forma, localizamos trabalho de conclusão de curso específico sobre o tema. Cf.
ALMEIDA JUNIOR, José Roberto de. Marcas não convencionais: a proteção de marcas não convencionais no Brasil. Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, sob a orientação da Profa. Mestre Fabiana Scofano Dias.
Rio de Janeiro: UFRJ, 2009. Disponível em:
<http://www.academia.edu/5954284/UNIVERSIDADE_FEDERAL_DO_RIO_DE_JANEIRO_MARCAS _N%C3%83O_CONVENCIONAIS_A_PROTE%C3%87%C3%83O_DE_MARCAS_N%C3%83O_CON VENCIONAIS_NO_BRASIL>. Acesso em: 17/11/2014. Note o leitor a dificuldade na localização da doutrina específica a respeito do tema no Brasil. Acabamos tendo que buscar trabalhos universitários e artigos não publicados sobre a matéria, dada a escassez de material disponível no país.
66 Por este motivo, sentimo-nos autorizados a não adentrar em profundidade nas especificidades do tema, que, como acabamos de ressaltar, pode bem ser objeto de estudo separado. Eesmo porque consideramos que a própria menção ao princípio da especificidade de proteções já seja o núcleo da resposta à questão.
Possamos talvez mencionar de maneira breve e específica o caso da vedação à concorrência desleal, tendo em vista que é o instituto expressamente mencionado na lei-tipo da BIRPI. Nossa impressão é a de que o instituto acaba por ser erroneamente vislumbrado, de modo geral, como uma espécie de “coringa” apto a genericamente “suprir a falta” de direito de propriedade industrial mais específico para o objetivo pretendido.
Entretanto, o uso deste instituto como “alternativa” a autorizar a dispensa de proteção marcária ampla aos sinais não tradicionais não nos parece, nem de longe, suficiente para “suprir” a falta da possibilidade de registro, tal como expressa a lei- tipo da BIRPI.
Admitir-se suficiente a proteção de marcas não tradicionais por esta via parece-nos, em verdade, insuficiente para a tutela da propriedade privada daqueles que tanto investiram na criação e desenvolvimento de um sinal não tradicional. Isso porque a proteção ao sinal, neste caso, dar-se-ia de forma passiva. Só viria a operar em face de conduta desviante, seja iminente ou concreta, por terceiros.
Veremos, na segunda parte deste escrito, que o reconhecimento de um sinal não tradicional como marca depende de um processo argumentativo e probatório naturalmente mais extenso e aprofundado do que a sistemática da marca tradicional à qual estamos acostumados. Mesmo nos países onde estes tipos de marca não são novidade há confusão quanto a que tipo de sinal pode, de fato, operar como marca, sendo assim ser reconhecido, e as condições deste reconhecimento.
67 Deixar a cargo de juízes incumbidos de julgar casos de concorrência desleal a tarefa de refletir e sistematizar a situação das diferentes marcas não tradicionais parece transferir a um ente pouco especializado na matéria função que, lógica e institucionalmente, cabe aos examinadores de marcas.
Ou seja, a própria proteção do público consumidor depende, de fato, de um
sistema de registro que defina, aí sim, com o apoio suplementar das cortes
judiciais e administrativas (que atuarão onde houver grande controvérsia quanto à viabilidade de determinado sinal), os critérios específicos mínimos para o reconhecimento dos mais variados tipos de marca não tradicional. Estudaremos tais afirmações em maior detalhe ao longo deste escrito, apresentando as formas concretas pelas quais a instituição de um sistema de registro é mais recomendável que a supervisão judicial isolada para a proteção não só do interesse econômico dos titulares dos sinais, mas também dos interesses primordiais do público consumidor e da livre concorrência.
Não se pode pensar as marcas não tradicionais utilizando-se da mesma mentalidade reflexiva aplicada normalmente às marcas tradicionais, seja em termos jurídicos ou meramente operacionais. Ou seja, tanto os sinais tradicionais
como os não tradicionais são igualmente marcas, mas cada tipo conta com uma sistemática jurídica e procedimental distinta. Portanto, há de se pensá-los individualmente, na medida do possível.
A argumentação em favor da necessidade de verdadeiro sistema de registro para estas marcas também encontra guarida no cenário jurídico-institucional visto no Brasil. Não é por outro motivo que qualquer profissional da propriedade intelectual recomendará, fatalmente, que seu cliente busque o registro de sua marca antes de qualquer coisa. Esta corriqueira recomendação não tem outra finalidade: obter um
68 especialmente em um país de tradição cartular e formalista como o Brasil, é aspecto de ordem fundamental.
Se o registro marcário não é condição indispensável para o reconhecimento do sinal como marca, o certificado de registro é indubitável meio de prova forte a embasar a obtenção de eventual tutela judicial. A proteção apenas pela concorrência desleal certamente traz ao detentor do signo maiores dificuldades procedimentais, apesar de poder, em teoria, oferecer proteção contra imitadores. O jurista, porém, simplesmente não pode oferecer seu argumento ignorando a realidade jurídico- institucional do país, ancorando-se em nada mais que a pura e abstrata teoria.
Ou seja: em consonância com o que já defendemos no começo de nosso trabalho, há, de fato, valor jurídico e proteção ao sinal marcário mesmo sem registro. Entretanto, na prática judicial brasileira, em caso de marca, é claro que a ausência de um título de propriedade, ou mesmo da possibilidade de um depósito que indique de maneira consubstanciada a legítima expectativa de direito, trará dificuldades práticas imensamente maiores àqueles que investiram no desenvolvimento de um sinal da espécie e também à livre concorrência. A ausência de um registro ou de sua possibilidade dificulta e coloca em risco a atuação do legítimo titular dos sinais marcários não tradicionais.
Além disso, se nem o INPI reconhece determinados sinais como marca (ao contrário, aponta expressamente a inviabilidade dos mesmos, tal como veremos à frente), tal fato certamente será levado em consideração por um juiz (geralmente leigo na matéria) que seja instado a fazê-lo. No mínimo, surgirá considerável confusão.
Não só, impossível esquecer-se que há requisitos mínimos para que uma ação de concorrência desleal obtenha êxito. Em primeiro lugar, é preciso que se
69 configure efetiva relação de concorrência, observado, via de regra, o trinômio “mercado-tempo-espaço”107. Esta relação precisa ser evidenciada no caso concreto.
Não só, é necessária também a própria comprovação da ocorrência de efetivo ato desleal de concorrência.
A situação, no caso das marcas não tradicionais, ficaria ainda agravada: além dos requisitos básicos, caberia também ao titular provar, no mínimo, que: 1) o sinal é de fato marca (e veremos que esta etapa é extremamente complexa em muitos casos); 2) apontar que o sinal foi de fato criado pela parte ou que há direito de uso exclusivo do mesmo; 3) evidenciar a similaridade para com o sinal utilizado por terceiro, explicando porque ela é inaceitável; 4) a intenção fraudulenta do terceiro em sua utilização.
Realmente, com muita diligência pode até se chegar à obtenção de alguma tutela, mas é evidente que ela virá a um custo e trabalho infinitamente maiores do que se simplesmente fosse possível o registro marcário. Não só, o risco de “alguma coisa dar errado no meio do caminho” parece-nos considerável, uma vez que a instrução probatória necessária é complexa, extensa e variada, além de ser analisada, muito provavelmente, por um julgador sem conhecimento técnico da matéria. Bastaria um destes elementos ser rejeitado, no processo, para ver-se a parte inteiramente frustrada em seu pleito, e, dependendo do caso, injustamente desprotegida. Não nos parece um ônus justo para todo aquele que tiver, de fato, investido e trabalhado à exaustão na construção de uma identidade marcária não tradicional de destaque.
O mesmo vale para a teoria civil do dano: apesar de alguma tutela de repressão a contrafações ser juridicamente passível de obtenção através deste
107 Isso é, a concorrência entre agentes se configura, via de regra, quando ambos atuam no mesmo
mercado, no mesmo momento e nos mesmos espaços geográficos. Neste sentido, cf. BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo I - 1ª Ed, 2ª Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. Pp. 457-463.
70 instituto em alguns casos108, ancorada no art. 209 da LPI, é sabido que ela virá a
duríssimas penas, além de depender de instrução probatória extensa (e frágil em muitos casos).
Em suma, parece-nos que a ninguém beneficia a adoção do argumento da sobreposição como “saída” para o problema de irregistrabilidade, em regra, das marcas não tradicionais. Todo aquele que tiver investido tempo e dinheiro na criação de uma identidade marcária não tradicional, via de regra, não terá motivos para se sentir bem amparado por outros institutos, vez que estes têm funções distintas das marcárias.