Quanto mais complexas as estruturas urbanas, maior a complexidade dos sistemas e organizações sociais, maior também a necessidade de normas que regulem uma convivência pacífica dos interesses individuais e coletivos. Assim, se a essência do Direito é regular relações sociais, exige-se por excelência que este seja dinâmico, com vista a não se tornar, inversamente ao objetivo pretendido, entrave às novas práticas sociais emergentes.
Nesse raciocínio, demanda-se uma prática contínua de estudos para atualização e elaboração de instrumentos legais que dêem suporte ao poder público, a quem cabe a responsabilidade de coordenar esse processo, ordenar o espaço físico e impor as regras que limitem os interesses privados para fazer valer a função social da cidade (SILVA, 2000, p. 34). Todavia, Fernandes (2001, p.30-31), no texto “Do Código Civil ao Estatuto da Cidade”, ao tratar da questão, coloca:
Enquanto as cidades e seus problemas crescem assustadoramente, e a despeito do fato de que milhares de leis urbanísticas têm sido aprovadas em todos os níveis de governo desde a década de 30, mas sobretudo ao longo das três últimas décadas, tais juristas ainda perdem tempo em discussões estéreis acerca da autonomia do Direito Urbanístico. De modo geral, o Direito Urbanístico somente tem sido aceito como um sub- ramo do Direito Administrativo ou, em alguns casos, do Direito Ambiental [...] Não há mais como negar autonomia acadêmica e político- institucional do Direito Urbanístico, não só pelas referências explícitas feitas a esse ramo do Direito na Constituição Federal de 1988, mas também pelo fato de que foram claramente cumpridos todos os ‘critérios’ tradicionalmente exigidos para o reconhecimento da autonomia de um ramo do Direito: o Direito Urbanístico tem objeto, princípios, institutos e leis próprios.
Mesmo com a disponibilidade de um grande instrumental jurídico12 (SILVA, 2000,
p. 46-48), observa-se que hoje, alheias à grande quantidade de leis disponíveis, as cidades brasileiras crescem apresentando dados alarmantes de informalidade. Dados apresentados em relatório do BID sobre as cidades latino-americanas e caribenhas mostram que essa realidade não é exclusividade do Brasil. A produção do espaço dessas cidades tem em comum a expansão da produção ilegal das edificações e da ocupação irregular de espaços públicos e privados. Essa crescente ilegalidade se justifica, em
12 Uma discussão atual com a qual simpatizamos é colocada por Moretti (2003) que, ao discutir a
revisão do Código de Obras de São Paulo e Campinas, propõe um enxugamento das leis urbanísticas. Concordamos que precisamos somente dispor de poucos instrumentos legais necessários, de simples entendimento, sintéticos e realistas, ajustados à capacidade de fiscalização e gestão pública.
parte, pela completa falta de oportunidade de uns e pelo oportunismo de outros, com destaque aos promotores dos parcelamentos ilegais (QUESADA, 2003).
Constroem-se assim paisagens semelhantes em toda a América Latina, onde de um lado milhares de pessoas se amontoam em áreas de altíssima densidade populacional, habitações precárias, na maioria das vezes, convivendo com situações de risco (alagamento, deslizamento, etc) e, de outro, áreas valorizadas são ocupadas com baixa densidade, padrão construtivo elevado, delimitando espaços fechados e vigiados. Ambos processos têm muitas vezes em comum a transgressão às leis que regulam o uso e ocupação do solo urbano.
Um outro lado perverso dessa ilegalidade está presente na evasão de receitas públicas que limitam a ação do poder público em atender às necessidades básicas de reprodução humana multiplicadas diariamente na dinâmica concentradora das cidades. Contribui, ainda, para exacerbar essa situação, o poder de barganha dos mais ricos que conseguem direcionar para seus interesses os já reduzidos recursos públicos municipais.
Desde a década de 70 que políticas de regularização são propostas e discutidas em toda a América Latina. Hoje a teoria de Hernando de Soto, que já serviu de base para reformas econômicas no Peru e El Salvador, incentiva outros países como México, Honduras, Egito, Filipinas e Haiti. Segundo o economista, a mudança da condição de ilegalidade de edificações irregulares à inserção no mercado formal provoca senso de inclusão social e faz circular no mercado um “capital morto” capaz de fortalecer e
alavancar a capacidade de desenvolvimento desses países13. Suas idéias tomam fôlego,
provocam novas discussões e críticas, ao indicar novas possibilidades para as
dificuldades econômicas do poder público frente às demandas crescentes das cidades14.
No Brasil, apresenta-se um novo momento político. As políticas sociais são privilegiadas na agenda do governo Lula e os temas das cidades e da habitação são retomados com ênfase, motivando e exigindo novas diretrizes para as políticas públicas urbanas nacionais e locais. A criação do Ministério das Cidades soma-se às tentativas de
elaboração de uma política nacional de regularização fundiária15 “visando a orientar os
programas específicos de regularização dos assentamentos já consolidados. [...] no 13 Ver entrevistas de Hernando de Soto publicadas em “Face Value: The economist versus
terrorist”, (The Economist, Feb., p. 58, 1st-7th 2003) e “Propriedade: a arma contra o crime” (Jornal do Brasil, p. 10, ago. 2001, reportagem de Marcos Barroso Pinto).
14 Uma crítica importante a esta teoria é feita por Juan Caldeirón em Formalización de la
propriedade, cultura registral y credito em Peru. IN: ABRAMO, Pedro. A cidade da informalidade. O desafio das cidades latino-americanas. Rio de Janeiro: FAPERJ, 2003. p. 173-188.
15 “Regularização fundiária é o processo de intervenção pública, sob os aspectos jurídico, físico e
social, que objetiva legalizar a permanência de populações moradoras de áreas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitação, implicando acessoriamente melhorias no meio ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da população beneficiária” (ALFONSIN, 1997:24 apud SOUZA L., 2003, p. 6).
sentido de apoiar, complementar e/ou suplementar a ação dos governos municipais [...]” (FERNANDES & ROLNIK, 2003), onde se buscam soluções amplas e eficazes baseadas em políticas distributivas e parcerias entre o setor público e o privado. Isso é reforçado, na medida em que, dada a incapacidade financeira atual dos municípios brasileiros, muitos projetos nacionais dependem de financiamentos internacionais que condicionam a aprovação dos mesmos a contemplar intervenções físicas associadas, obrigatoriamente, a programas de geração de emprego e renda e de ações que promovam a modernização e otimização da capacidade de fiscalização e gestão pública urbana.
Smolka (2003), ao discutir a informalidade, a pobreza urbana e os reflexos nos preços do mercado da terra, alerta que o grande desafio é: “Como Interromper o vicioso
ciclo da pobreza e informalidade através de intervenções no mercado de terras16...” (Livre
tradução da autora). Segundo o autor, a limitada abordagem dos programas de regularização de assentamentos pobres não garante a redução da pobreza urbana. Acrescenta que eles “não somente reiteram e mantêm intactas as regras do jogo do ‘mercado de terra’ que contribuem para a informalidade, mas também geram alguns
efeitos perversos”17 (Livre tradução da autora).
A regularização ao invés de remédio pode agravar o problema. Nesse sentido, Smolka (2003) alerta sobre aspectos importantes, como: (a) a valorização dos preços da terra decorrente da expectativa da regularização; (b) a necessidade de controlar e fiscalizar a área escolhida para regularização, pois a divulgação da regularização costuma atrair novos moradores que procuram se beneficiar; (c) o alto custo da urbanização comparado ao custo de prover uma área urbanizada de maneira preventiva; (d) as duas possibilidades sobre “the day after”: o programa bem implementado traz qualidade de vida para todos os habitantes da área, integra-a ao tecido urbano, trazendo junto o risco de provocar uma expulsão daqueles mais pobres que não conseguem suportar o aumento decorrente dos valores agregados à propriedade; a outra possibilidade é quando o programa é mal executado e a área consolida-se como um assentamento irregular de baixa-renda e continua estigmatizada como favela.
Dentro da dimensão jurídica da regularização, Marcuse (prelo) aprofunda o debate da utilização do direito de propriedade como forma de garantir a posse da terra. Contrapõe-se à idéia de que o estabelecimento de um “sistema de direitos plenos de propriedade é a melhor maneira de garantir a segurança da posse para aqueles que não
16 “How to interrupt the vicious cycle of poverty and informality through interventions in the land
market” (SMOLKA, 2003, p. 7).
17 “Not only reiterate and keep intact the land market `rules of the game’ that contribute to
a têm, os despossuídos” (MARCUSE, prelo, p.1)18. Discute vantagens e desvantagens de cinco possíveis abordagens quanto à segurança da posse para os despossuídos: (1) um sistema de direitos plenos de propriedade para todos; (2) direitos plenos de propriedade, mas com limitações específicas para o benefício dos despossuídos; (3) direitos plenos de propriedade, com limitações gerais quanto aos usos que pode ter a propriedade; (4) um sistema alternativo de direitos de propriedade, provendo proteção diferenciada para direitos de uso, direitos de gozo e direitos de disposição; (5) direitos de propriedade ambíguos e mal implementados, deixando a proteção da segurança da posse para a ação política democrática. Inclui na sua exposição os avanços da legislação brasileira, mais especificamente, dos artigos 182 e 183 da Carta Magna de 1988, questionando as possíveis dificuldades práticas à sua implementação. Outro ponto interessante, colocado pelo autor, é como, hoje, as economias de mercado ao reconhecerem “o direito à moradia como um direito humano fundamental”, sugerem uma definição mais próxima do direito de uso que do direito de propriedade. Mostra, exemplificando, como são impostas determinações diferenciadas quanto ao direito de construir, modificar e expandir; no direito de usos múltiplos, no direito de transferir em herança, de barrar intrusos e excluir, de ocupação sem incômodos, por toda a vida, entre outras coisas.
Os condomínios residenciais horizontais se incluem, obrigatoriamente, neste debate sobre a regularização fundiária quando: (1) a Lei n.º 10.257/01, Estatuto da Cidade, permite que se regularize assentamentos em áreas de interesse social através de uma forma jurídica condominial; (2) desde que são apontados como soluções habitacionais mais viáveis economicamente, e urbanisticamente adequadas e/ou vantajosas para a população de baixa renda por otimizarem espaços livres (MORETTI, 1993); (3) e, ainda, por serem hoje os condomínios fechados, na maioria das vezes, de fato, loteamentos fechados ilegais, tipo de parcelamento urbano que não dispõe ainda de leis próprias que dêem conta de sua legalização. Observamos que mesmo naqueles, ditos legais, normalmente comercializados para as faixas mais altas da população, dificilmente sua legalidade tem caráter incontestável.
Em meio a este debate surgem projetos de alteração da legislação dos loteamentos irregulares, que tentam desestimular essa prática ilegal. Um exemplo é o Projeto de Lei n.º 44, de 2003, apresentado pelo Senador Cristovam Buarque, que na sua justificativa afirma:
Um dos mais graves problemas com que se defrontam as administrações municipais, o parcelamento ilegal de terras para fins urbanos, tem causado danos não apenas à preservação ambiental e ao
18 Como exemplo de juristas que defendem essa posição podemos citar: Edésio Fernandes,
ordenamento urbanístico, mas também aos adquirentes dos falsos lotes vendidos ilicitamente. Trata-se de crime contra a administração pública punível, nos termos da Lei nº 6.766, de 1979, com pena de reclusão de até cinco anos [...]. No entanto, mesmo nos escassos casos que resultam na efetiva condenação dos que praticam essa atividade criminosa, o problema remanesce no âmbito da gestão pública. Ainda que responsabilizados, civil e penalmente, os promotores dos loteamentos clandestinos mantêm a propriedade da gleba parcelada ilegalmente, restando às prefeituras, ou ao Distrito Federal, os ônus da reconstituição ambiental ou da regularização urbanística, de difícil transferência aos que lhes deram causa. Para sanar suficientemente os imensos danos causados nesses casos, quase sempre conviria ao poder público desapropriar as terras em que ocorrem os loteamentos ilegais para, dispondo do bem, nele promover o uso adequado ao interesse público, seja ao implementar programas habitacionais, seja ao restaurar as características ambientais que tenham sido degradadas. [...] É esse, portanto, o objetivo do presente projeto de lei: conferir conteúdo prático ao conceito de “justa indenização” nos casos de terras utilizadas para o crime de parcelamento ilegal do solo para fins urbanos. Para tanto, a lei proposta: (a) inclui expressamente, no rol dos casos considerados de “utilidade pública”, a preservação ambiental e a proteção do ordenamento urbanístico e territorial; (b) reserva a iniciativa das desapropriações dessa natureza ao poder municipal, em consonância com o art. 182 da Lei Maior; (c) veda a prática, contraditória mas freqüente, de considerarem-se loteadas ou loteáveis, para efeito de indenização, as terras utilizadas criminosamente para tal; (d) determina a subtração da verba indenizatória dos dispêndios em que o poder público deve incorrer para mitigar o dano causado (SENADO FEDERAL, 2003).19
Além dos que tramitam no âmbito federal20, existem hoje, em elaboração ou em
processo de aprovação, diversos projetos municipais que tratam sobre a regularização
predial e fundiária21. Enquanto estes projetos tramitam no curso de uma longa seqüência
de discussões com setores da sociedade civil organizada, como exige a Lei Federal 10.257/01 – Estatuto da Cidade, os condomínios fechados, transformam-se em verdadeiros “eldorados” nas mãos dos produtores imobiliários, sem uma legislação que dê conta da sua prática.
A pertinência de trazer esta discussão à tona está no entendimento de que os condomínios horizontais, na maioria das vezes, na forma como estão sendo implantados, são loteamentos fechados. Cada vez mais diversificados, multiplicam-se entre as
19 PROJETO DE LEI DO SENADO n.º 44, de 2003. Altera o Decreto-Lei n.º 3.365, de 21 de
junho de 1941, que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública, e a Lei n.º 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências, para estabelecer, nos casos que especifica, critérios para o pagamento de justa indenização.
20 Outros projetos em discussão na Câmara Federal: PL 3.409/00 e PL 5. 894/01. Dados de julho
de 2002. Em 2003 foi publicado: Parcelamento do solo urbano: audiências públicas e legislação – Brasília: Câmara dos Deputados, coordenação de publicações, 2003.
21 Como exemplo, podemos citar cidades como São Paulo, Porto Alegre, Rio de Janeiro, Recife e
diversas faixas de renda, deixando de ser fenômeno isolado, restrito a uma classe de poder aquisitivo alto. Carecem, portanto, de estar presentes nas discussões de regularização por serem formas de parcelamento urbano que não dispõem ainda de leis que dêem conta de sua legalização. Entretanto, a discussão em tela exclui as novas possibilidades condominiais legais inseridas com o Estatuto da Cidade em 2001 para as áreas de baixa renda, por entender que essa forma condominial, juridicamente prevista, não implicará necessariamente em uma configuração física, urbanística fechada, nem na disposição de equipamentos e serviços comuns e privados.
2.3 CONDOMÍNIOS FECHADOS – SEGREGAÇÃO SOCIALMENTE ACEITÁVEL OU