Nas ações cautelares e satisfativas existe em comum a presença da aparência do bom direito bem como a necessidade do afastamento do perigo de dano.
Podemos dizer que a tutela cautelar, agora no novo regime, também continua sendo meio para preservação de outro direito, objeto da tutela satisfativa.
Daí o seu caráter de referibilidade e temporariedade, eis que sempre será referente a outro direito, diferente da própria cautela.
Na tutela de evidência, por outro lado, não há necessidade do periculum in mora.
O elemento comum é, portanto, o fumus boni iuris, sempre presente nas tutelas provisórias.
O objetivo na tutela de evidência é a proteção ao direito incontroverso e provado de forma suficiente e satisfatória.
Não podemos confundir tutela de evidência com julgamento antecipado do mérito.
No Novo Código de Processo Civil houve uma preocupação e um avanço importante no sentido de aplicar de forma concreta a sumariedade procedimental como instrumento para a eficácia da tutela, merecendo nosso destaque positivo.
Restou unificado o regime normativo instituído tanto para as medidas conservativas quanto satisfativas.
Estabeleceu-se um gênero comum da tutela de urgência submetida aos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris.
O que se nota apenas quando da aplicação das chamadas tutelas provisórias uma densidade maior ou menor do fumus boni iuris ou do periculum in mora.
Todavia sem sempre a aparência do bom direito e o perigo da demora são aplicados com uniformidade, constatando-se na prática certa assimetria.
Explicando melhor, ora é necessário um maior grau de periculum in mora como nas tutelas que visam preservar o meio ambiente, ou nas ações versando sobre direito de família, ora é necessário um maior grau de fumus boni iuris como no novo instituto da tutela de evidência, como por exemplo, nas possessórias e na ordem de pagamento das monitórias.
Outros casos em que é dispensado o periculum in mora é a reserva de bens no processo de inventário para pagamento de credores.
Portanto, nas tutelas de urgência há sempre a presença simultânea e obrigatória dos dois pressupostos, sendo que este binômio assume diferentes níveis de importância.
Assim é que a princípio podemos defender a ideia da uniformidade de procedimento.
No Código de Processo Civil de 1973 as medidas cautelares eram elencadas nos artigos 796 e seguintes, enquanto que as medidas satisfativas estavam previstas no processo principal no artigo 273.
Cassio Scarpinella Bueno170 propôs critério para diferenciação entre as
hipóteses, que consiste em “verificar em que condições o que se pretende ‘antecipar’ coincide ou não com o que se pretende a final. Na exata medida em que houver coincidência total ou parcial – a tutela antecipada pode ser concedida total ou parcialmente, lê-se do caput do art. 273 –, o caso será de tutela antecipada. Na ausência dessa coincidência, seja ela total ou parcial, a hipótese é de tutela cautelar.”
No Novo Código de Processo Civil constatamos a eliminação da ação cautelar.
As tutelas conservativa e satisfativa passam a representar incidente processual, podendo ser deduzidas na petição inicial ou avulsa na conformidade do artigo 294, parágrafo único do Novo Código de Processo Civil.
É o que Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero171 denominam “interinalidade”, isto é, o procedimento comum viabiliza a
concentração da atividade de conhecimento e de execução, bem como a prolação de decisões provisórias e definitivas em seu bojo, constatando-se que o novo Código abandonou a segmentação da tutela jurisdicional em conhecimento, execução e cautela originariamente adotada pelo Código Buzaid.
Uma importante diferença merece ser destacada.
O pedido principal, em se tratando de tutela antecedente deve ser formulado no prazo de trinta dias da efetivação da medida sendo esta de natureza cautelar (artigo 308).
Portanto, o pedido não será feito através do ajuizamento de outra ação como era no CPC/1973.
Basta a apresentação de petição nos mesmos autos no qual foi deduzido o pedido de tutela cautelar, sem necessidade de recolhimento de custas processuais.
Há, pois, a extinção da autonomia do processo cautelar, com inspiração inclusive no Direito Italiano.
Permanece a autonomia apenas aos processos de conhecimento e execução.
171 Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Novo Curso de Processo Civil. Vol.2. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum, p.206. E esclarecem: “Isso quer dizer que, como regra, a tutela provisória deve ser postulada dentro do procedimento comum – e isso até mesmo para evitar o problema da indevida duplicação de procedimentos para a prestação da mesma tutela do direito. Se, no entanto, houver necessidade de tutela jurisdicional urgente antes da propositura da ação destinada à tutela definitiva do direito (tutela provisória ante causam), então será admissível a sua postulação na forma “antecedente” (arts.303 a 310). Como regra, portanto, a tutela provisória não dá lugar a um processo autônomo dentro do direito civil brasileiro. É interna ao procedimento comum. É exatamente isso que quer dizer o legislador quando refere que ‘a tutela provisória’ é incidental (art.294). Tendo interesse na sua obtenção, tem o autor de postulá-la na petição inicial. Por essa razão, independe do pagamento de custas (art.295). Deferido ou não o pedido de tutela do direito mediante decisão provisória, o procedimento deve seguir em direção à sentença. Apenas quando requerida de forma antecedente é que a tutela provisória depende do pagamento de custas – como toda e qualquer ação”.
Reitero por outro lado que a decisão sobre o pedido cautelar não faz coisa julgada material.
Por outro lado, sendo a medida de natureza satisfativa, o prazo será reduzido para apenas quinze dias (artigo 303, parágrafo 1º, inciso I).
Dessarte, não há mais necessidade do ajuizamento de ação principal.
Sendo a medida de natureza cautelar, o pedido principal pode ser formulado em sede de aditamento.
Na hipótese de medida satisfativa, por outro lado, dispõe o artigo 301 “caput” que a petição inicial já deverá indicar o pedido de tutela final, o qual poderá ser confirmado e complementado no prazo de quinze dias ou em prazo maior fixado pelo juiz cujo termo inicial é a concessão da medida antecedente (artigo 303, parágrafo 1º).
Feitas estas considerações, no novo Código de Processo Civil, é irrelevante diferenciar a natureza jurídica da medida se cautelar ou antecipatória.
Da mesma forma, pouco importa se provimento é feito dentro de um processo prévio, acessório ou incidentalmente ao processo principal.
Uma interessante inovação trazida pelo Código de Processo Civil é aquela prevista nos parágrafos 1º a 3º do artigo 303.
O dispositivo trata do procedimento para a tutela antecipada satisfativa em caráter antecedente.
O Novo Código de Processo Civil alterou a regra, extinguindo a regra da autonomia do processo cautelar.
Por outro lado, autoriza expressamente o requerimento da tutela antecipada em caráter antecedente.
Prosseguindo, havendo a concessão da tutela antecipada e o aditamento, o processo prossegue pelo procedimento comum.
Caso seja determinada a emenda, e transcorrendo “in albis” o prazo, a consequência será o indeferimento da petição inicial e extinção do processo sem resolução do mérito.
O importante é a finalidade da medida e não mais o meio, destacando-se a plausibilidade (evidência) do direito alegado e/ou a urgência que reclama a situação concreta sob análise.
É possível o deferimento antecipado da tutela (de evidência), não somente com base na plausibilidade do direito do autor, mas também com enfoque na jurisprudência uníssona dos tribunais superiores, quando a matéria for unicamente de direito.