III. SUÇUN UNSURLARI A MADDİ UNSUR
5. Suçun Nitelikli Unsurları
A despeito do esforço eclético em suavizar os postulados abstratos, não foi possível evitar que o desenvolvimento da ação como um direito abstrato produzisse conseqüências negativas. A dissociação radical entre “ter ação” e “ter direito”, ou ter “razão”, e a redução do processo à qualidade de simples instrumento técnico para a atuação do direito material, ou da “vontade concreta da lei”218, como substituto civilizado da autotutela, que o pacto social proibira, tornou-o excessivamente asséptico.
Para o processualista pareceu ter-se tornado desimportante que a vontade concreta da lei, atuada pela sentença, produzisse injustiças. Pelo contrário, as restrições impostas pelo princípio da tripartição do poder exigiriam esta isenção; a preocupação com o justo, em outras palavras, colocaria em risco a imparcialidade com que o juiz, “bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur”219, deveria atuar a vontade concreta da lei.
216 É o que denota a seguinte ponderação de Sergio Bermudes, escrita em 1983, antes portanto da promulgação da
vigente Constituição: "Só por si, a teoria da ação como direito abstrato não é suficiente para vinculá-la à ordem constitucional, subordinada à qual a ação, como instituto de direito processual, deve ser analisada..." (Bermudes,
Direito Processual Civil: Estudos e pareceres, v. 1, p.170).
217 Confira-se a crítica de Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno. v. I, p. 117. 218 Na clássica definição de Chiovenda.
Se a ação não é a arma que o direito objetivo (posto, ou natural) reserva ao titular de um direito subjetivo, lesado ou ameaçado, para defendê-lo contra aquele que o viola, nem mesmo o direito de quem tem razão à tutela jurídica, mas sim um direito abstrato direcionado ao Estado, limitado ao direito de pedir a outorga da jurisdição, ou mesmo de pedir a tutela jurídica, isso não deixaria os direitos, de certo modo, menos protegidos?
O vigoroso desenvolvimento, no Brasil, de uma renovada teoria da ação como direito material colocaria em evidência as insatisfações que o abstratismo causara e também as suas fraquezas.
Este “neomaterialismo”, ou “neoimanentismo”, de Pontes de Miranda e Ovídio Batista, assenta-se sobre uma premissa de larga aceitação: de que direito material e processo são dois planos distintos do ordenamento jurídico, e desta premissa desenvolve o raciocínio de que a cada um deles corresponde uma ação distinta. A primeira, material, “inflamação do direito ou da pretensão”220, para Pontes de Miranda, e “que é o agir para a realização do próprio direito”, segundo Ovídio Batista221; e a ação processual, que é, para Ovídio Batista, o agir para obter a prestação da tutela jurisdicional222, e, para Pontes Miranda, cujos pensamentos sobre a questão, embora inconstantes ao longo de sua longeva produção científica223, mantiveram-se, em essência, sempre fiéis à dualidade fundamental entre ação material/ação processual, meramente o “agir em juízo”224.
Guilherme Estellita, em obra já antiga e não tanto mais consultada, sustenta posição semelhante àquela de Pontes de Miranda e Ovídio Batista. Segundo ele, há que se distinguir o conceito de direito de ação do conceito de direito de demandar. O primeiro, entendido sob esta perspectiva imanentista, como “simples atributo do direito subjetivo, pelo qual se lhe assegura o
220 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado. v. 1, p. 116.
221 Ovídio Batista in Polêmica sobre a ação, org. Fabio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral, p. 19. 222 Ovídio Batista in Polêmica sobre a ação, org. Fabio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral, p. 19. 223 A evolução do pensamento ponteano foi descrita com detalhes por Alvaro de Oliveira, Teoria e prática da tutela
jurisdicional, p. 40 e seguintes.
224 Guilherme Recena expõe com clareza a distinção: “A relação entre os dois planos pode ser explicada, em largas
linhas, da seguinte maneira: a ação material – que originariamente competia ao titular do direito e da pretensão, mas que hoje, salvo raríssimas exceções, é vedada pelo ordenamento (enquanto exercício arbitrário das próprias razões ou autotutela) – será invocada por meio da “ação” processual (isto é, deduzida como objeto litigioso de um processo). Verificada a sua existência pelo juiz, este procederá ao agir material (agora já declarado legítimo), cabendo, então, ao Estado realizar o direito, no lugar do seu titular, contra ou independentemente da vontade do sujeito passivo. O agir material do particular transmuda-se, assim, em agir do juízo, verificando-se uma superposição do plano processual ao plano material” (Recena, A doutrina das ações de Pontes de Miranda e a classificação das sentenças condenatórias e executivas à luz do direito positivo brasileira, in Teoria quinária da ação - estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos trinta anos de seu falecimento (coord. Eduardo Costa, José
amparo da força social”225; o segundo, o poder “que dá vida ao processo”226. Não deixa de ser outro modo de expressar a intenção ponteana de preservar a utilidade científica do conceito material de ação.
Se este neomaterialismo expôs com precisão as limitações da teoria abstrata, ao criticar- lhe a indiferença com que encara a tutela dos direitos, ressente-se também de uma duplicação desnecessária. O conceito de ação material é muito mais filho de uma espécie de saudosismo da actio romana, um modo de tentar dar-lhe sobrevida, do que uma exigência que a natureza das coisas impõe. Se Ovídio Batista critica a teoria abstrata pela duplicação da ação em constitucional e processual, peca também ele quando a duplica, desnecessariamente, invertendo embora o ponto de vista através do qual encara a questão. É de aplicar-se também a esta teoria a máxima ockhniana de que “numquam ponenda est pluralitas sine necessitate”.
Se ele se defende dos críticos condenando-os por baralhar os planos material e processual227, afirmando, ao retrucar a Alvaro de Oliveira, que “como se vê, quem não leva em conta a `necessária separação entre os dois planos´ é ele, não Pontes”228, a verdade é que a ação material consubstancia concepção que em nada interessa, efetivamente, ao processo, exatamente porque “semelhante faculdade de pretender constitui um flatus vocis, quando se deseja construí-la no plano material e fora do processo, visto que, fora do processo, não se encontra a conduta ativa em que tal faculdade possa consistir. Por outro lado, é uma inadmissível e inútil duplicação da ação, se for apresentar, na tentativa de lhe proporcionar algum conteúdo prático, na mesma esteira de Windscheid, como faculdade de se impor na via judiciária”229, nem parece tampouco útil ao direito material, o que a consulta às obras civilistas, que constróem seus sistemas sobre direitos e pretensões, ao nada falaram sobre a ação de direito material, dá a entender.