Suçun Nitelikli Unsurları

a. Fail Bakımından Daha Ağır Cezayı Gerektiren Nitelikli Unsur (TCK Bakımından (TCK m.252/7)

AsCK m.135’te, rüşvet suçuna ilişkin nitelikli bir hale yer verilme- mişse de bu maddenin atıfta bulunduğu madde sadece TCK m.252’nin basit hali değil aynı zamanda bu suça ilişkin nitelikli halleri de kap- samaktadır. Nitekim TCK m.252, 7’nci fıkrasında, ‘Rüşvet alan veya tale-

binde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır’ hükmü, şartları varsa AsCK m.135’in

rüşvet alan asker kişi suç failleri bakımından da geçerlidir.

TCK’nın 6/1’nci fıkra (d) bendinde yargı mensupları, ‘yüksek mah-

kemeler ve adli, idari ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar’ şeklinde açıklanmıştır. Bu hükme göre, askerî yar-

gıda görev yapan, yargı mensuplarının da TCK m.252/7’nci fıkra kap- samında yer aldıkları konusunda şüphe yoktur. Yine asker kişilerin askerî ya da adli mahkemelerde bilirkişilik (örneğin; doktor, mühendis vs.) yapmaları her zaman mümkündür.

Burada AsCK m.135 bakımından tartışılacak husus, TCK m.252/7’nci fıkrası kapsamında sorumlu tutulacak askerî yargı gö- revinde bulunan yine bu görev kapsamında bilirkişilik faaliyetinde bulunan asker kişilerin görevlerine giren işin niteliğinin ne olduğu- nun belirlenmesidir. Zira yargı faaliyetinin askerî bir iş olarak kabul edilmesi halinde failler AsCK m.135 atfıyla TCK m.252/7’ye göre ceza- landırılmalıdır. Kanaatimizce yargılama görevi askerî bir iş değil, ana- yasal bir görev olan yargı hizmetinin yerine getirilmesidir. Bu nedenle askerî yargı mensuplarının ya da bu konuda bilirkişilik yapan askerî personelin bu hizmetin yapılması ya da yapılmaması için menfaat te- min etmeleri doğrudan TCK m.252/7’nci fıkra kapsamında değerlen- dirilmelidir.

Behçet’in “özel görüşelim daha karakola gitmedik yalnız görüşelim, ben sizi gö- rürüm” dediği oluşunda mahkemece bu şekilde kabul edildiği dosya içeriğinden anlaşılmakla sanığın vermeyi teklif ettiği para miktarını açıklamamış bulunması karşısında eylemin memura hakaret suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şe- kilde rüşvet teklif etmekten hüküm kurulması, 5. CD, 27. 12. 1999 T, E:1999/5098; K:1999/6376’., Baytemir, s.347’.

Yine bir başka olasılık askerî hâkim sınıfı bir subayın idari bir gö- revde bulunduğu sırada bu görev kapsamında yaptığı idari bir işin yapılması veya yapılmaması için rüşvet anlaşması yapması halidir. Bu durumda failin eylemi asker bir kişinin görevi kapsamında askerî bir iş olarak değerlendirileceğinden fail hakkında AsCK m.135 kapsamın- da uygulama yapılmalıdır. Yine bu iş yargı görevi kapsamında değilse kanaatimizce TCK m.252/7’nci fıkradaki nitelikli hale gidilmemelidir. Doktrindeki bir görüşe göre, TCK m.252/7’nci fıkra ile bağlantı- lı olarak, rüşvet anlaşmasının her iki tarafının da alacağı cezanın ar- tırılabileceği, ancak bunun için yarar sağlayan, vaatte bulunan veya rüşvet anlaşması yapan diğer taraf hakkında bu ağırlatıcı nedenin uy- gulanabilmesi için, kamu görevlisinin sıfatını biliyor olması gerektiği açıklanmıştır.105 _{Bu açıklama AsCK m.135 bakımından da geçerlidir.}

Diğer bir anlatımla suçun rüşvet veren failinin, rüşvet alan kişinin yargı mensubu ya da askeri bir bilirkişi olduğunu bilmesi halinde TCK m.252/7’nci fıkra kapsamında cezası artırılacaktır.

Yine burada bahsedilmesi gereken bir başka husus, 2918 sayılı Trafik Kanunu’nun Ek 11’nci maddesi gereğince suç ve ceza tutanağı düzenlemek görevine ilişkin olarak, aynı Kanun’un 114/1’nci fıkrasın- da kendisine görev verilen kişilerin işledikleri rüşvet suçuna ilişkin nitelik hal uygulamasıdır. Zira 2918 sayılı Kanun’un Ek 11’nci madde- si gereğince106 _{bu suç faillerinin cezalarının yarı oranında artırılması}

ve mesleklerinden ilişkilerinin kesilmesi öngörülmüştür.107 _{Burada bu}

kapsamda konumuz açısından Jandarma Genel Komutanlığı perso- nelinden bahsedilmelidir. Bu personelin 2918 sayılı Kanun’dan doğan görevleri bulunmaktadır. Bu kişilerin 2918 sayılı Kanun kapsamında işledikleri rüşvet suçundan dolayı eylemlerinin AsCK m.135’e göre mi yoksa TCK m.252’ye göre mi cezalandırılacakları tartışılabilir.

105 _{Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.991.}

106 _{Bu madde şöyledir: “Bu Kanunun 114’ncü maddesinin birinci fıkrasında belirti-}

len suç ve ceza tutanağını tanzim ile görevlendirilenlerin ika edecekleri suçlardan Türk Ceza Kanununun 181, 209, 211, 212, 228, 240 ıncı maddelerinde yazılı fiilleri yapanlar hakkında belirtilen maddelerde geçen cezalar yarı nispetinde artırılarak hükmolunur ve bu suçları işleyenlerin meslekle ilişkileri kesilir”. Maddede 765 sayılı mülga TCK 212’nci maddesine atıf yapılmıştır. Bu maddenin karşılığı olan suç TCK m.252’dir.

Kanaatimizce suçun vasıflandırılması AsCK uygulamasında as- ker kişi sayıldığında kuşku bulunmayan jandarma personelinin trafik kanunundan doğan görevlerinin askerî bir iş kapsamında yürütülen bir iş olup olmamasına göre değişecektir. 2803 sayılı ‘Jandarma Teşkilat,

Görev ve Yetkileri Kanunu’, 7’ncü maddesinde, ‘Jandarmanın genel olarak görevleri’ açıklanmaktadır108_{. Bu görev jandarma personelinin mülki}

görevi kapsamında icra edildiğinden bu işin askerî bir iş olduğu söy- lenemeyecektir.109 _{Bu durumda 2918 sayılı Trafik Kanunu’nun Ek 11’nci}

maddesi gereğince suç ve ceza tutanağı düzenlemek görevine ilişkin olarak aynı Kanunun 114/1’nci fıkrasında kendisine görev verilen ki- şinin, jandarma personeli olması ve bu kişinin bu görevinden dolayı rüşvet anlaşması yapması doğrudan TCK m.252 kapsamında cezalan- dırmayı gerektirecektir. Yine failler hakkında verilecek ceza 2918 sayı- lı Kanun’un Ek 11’nci maddesi gereğince artırılacaktır.

b. AsCK’da Yer Alan Genel Artırım Nedeni (AsCK m.51)

AsCK 51’nci maddesinde, kasten işlenen askerî suçlar bakımın- dan110 _{AsCK’da yer alan tüm suçlara uygulanabilen genel bir artırım} 108 _{2803 sayılı “Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu”, 7’ncü maddesinde,}

“Jandarmanın genel olarak görevleri” şöyle açıklanmaktadır: “Jandarmanın sorum- luluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır. a)Mülki görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygula- mak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak. b) Adli görevleri; İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek. c) Askerî görevleri; Askerî ka- nun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak. d) Diğer görevleri; Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandar- maya verilen görevleri yapmak”.

109 _{Askeri Yargıtay bir kararında, “Sanığın sınır güvenliğini sağlama, karar sınırından}

kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önleme görevlerine aykırı hareket ederek, yasa dışı geçişe ve kaçakçılığına göz yumduğu anlaşılmakta olup, eylemin varlığı ko- nusunda kuşku bulunmamaktadır.…yasa dışı geçişe ve kaçakçılığına göz yumma ve bu yasadışı geçiş karşılığında rüşvet almak (yarar sağlama) hususunda, H.İ. ile sanık arasında anlaşmaya varıldığı ve bu anlaşmanın yapılması ile sanığın rüşvet suçunu işlediği kabul edilmiştir” (As.Yrg.3.D.11.3.2014, E.2014/272, K.2014/241, Koç, s.699). Bahse konu olay Jandarma’nın mülki görevine giren bir işin yapılması ile ilgili olduğundan, kanaatimizce suç faili asker kişi hakkında doğrudan TCK hükümlerine göre rüşvet suçundan işlem yapılacaktır.

110 _{‘As.C.K.nun 51 inci maddesi, ancak kasdi suçlarda kabili tatbik olduğundan,}

nedenine yer verilmiştir. Maddeye göre; ‘Bu kanunda hususi bir hüküm

tayin edilmemiş oldukça aşağıdaki haller her halde cezanın arttırılmasını mu- ciptir.

A) Madunlarla birlikte bir suçu yapmak111 _{veya madunların bir suçuna} iştirak etmek;

B) Suç silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suistimali suretiyle hizme- tin ifası esnasında yapılmak;

C) Suç müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak veya herkesin gözü önünde birlikte işlenmek’

AsCK m.51’e göre yapılacak ceza artırımın ne şekilde yapılacağı ise AsCK m.50’de şöyle açıklanmıştır: ‘Bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti

tahdit eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkür ceza mevzuuba- his cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki ceza o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez’. AsCK’da kasten

işlenebilen bir suça, AsCK m.51’in uygulanabilmesi için, AsCK m.51’de düzenlenen nitelikli hallere ilişkin unsurların, bahse konu suçun bir unsuru ya da nitelikli halleri arasında yer almaması gerekmektedir.

AsCK m.51/(A) bendinin, AsCK m.135 bakımından değerlendiril- mesinde rüşvet suçunun yapısı göz önüne alınarak bir tespit yapılma- lıdır. Zira AsCK m.135’de suçun oluşumu için, rüşvet alan ve veren kişiler arasında herhangi bir astlık üstlük ya da amir ve maiyet ilişkisi aranmadığı gibi, böyle bir ilişkinin bulunup bulunmaması da kanaa- timizce önem taşımamaktadır. Suçun oluşumu için rüşvet alan ve rüş- vet veren kişilerin varlığı gerekmektedir. Diğer bir anlatımla suçun bir unsuru olarak çok failli bir suça yer verildiğinden kanaatimizce suçun rüşvet alan veya veren failleri arasında bir astlık üstlük ilişkisi bulun- ması AsCK m.51/(A) bendine göre üst açısından failin cezasında her- hangi bir artırım yapılmasını gerektirmeyecektir. Ancak TCK m.252/ (5)’nci fıkrası kapsamında rüşvet suçuna aracılık eden müşterek failin AsCK m.135’teki suç faillerinden birinin üstü olması halinde, bu husus

pılan sanığın cezasının bu madde gereğince artırılması yolsuzdur’ (As.Yrg.1.D., 27.11.1962, E.2566, K.2998., Özbakan, s.373).

111 _{‘“Birlikte işleme” ifadesinden, sanıkların irade birliği göstermesi, aralarında müş-}

terek bir anlaşma olması, suçun iştirak hâlinde işlenmesi gerektiği anlaşılmakta- dır’ (Değirmenci, s.133-134).

rüşvet suçunun bir unsuru olmadığından astının suçuna aracılık eden üst’ün cezası AsCK m.51/(A) bendine göre artırılabilecektir.

AsCK m.135 oluşumu bakımından, asker kişinin görevine giren askerî bir işin, yapılması veya yapılmaması için rüşvet anlaşmasının yapılması gerektiğinden, kanaatimizce AsCK m.51/(B) bendindeki su- çun ‘resmi nüfuz ve salahiyetin suiistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında

yapılmak’ suretiyle işlenmesi hali de, rüşvet suçunun zorunlu bir unsu-

ru olduğundan, kanaatimizce bu genel artırım nedenine dayalı olarak da artırım yapılması mümkün değildir.

Diğer bir nitelikli hal ise, AsCK m.51/ (C) bendindeki, ‘Suç(un) müteaddit şahıslar tarafından toplu olarak veya herkesin gözü önün- de birlikte işlenme(si)’ hükmüne ilişkindir. Bu bent, çok failli rüşvet suçuna iştirak hükümleri kapsamında katılan asker kişilere ilişkindir. Askerî Yargıtay bir kararında, bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, ‘suçun en az 3 kişi tarafından toplu olarak ya da en az 2 kişi tarafından herke-

sin gözü önünde birlikte (İştirak halinde) işlenmesi gerek(tiğine)’112 _{karar ver-}

miştir. AsCK m.51/(C) bendindeki artırım nedeni kanaatimizce AsCK m.135 bakımından şartları varsa uygulamaya elverişlidir.