Suçun Manevî Unsuru

İşleme dayalı manipülasyon suçu kasıtlı bir suçtur²⁵². Yani sonucu bilme ve istemeyi içerir. Bu nedenle tehlike yaratma ihtimâli olmadığı düşünülerek yapılan alım satımın bilme ve isteme hususlarını içermediği için suça vücut vermesi mümkün değildir²⁵³. Başka bir deyişle fiyatların, arz ve talebin ve yatırım kararını etkileyecek sair göstergelerin etkilenme tehlikesinin bilinmesi ve istenmesi gerekmektedir.

Fakat bu suç için genel kast yeterli değildir, özel kastın varlığı gerekir.

Zîra kanun hükmü, failin bu suçun hareketi olan alım satımı yaparken belli amaçlarla hareket etmesini aramıştır. Hükümden anlaşılan amaçlar; “sermaye piyasası araçlarının arz ve talebini etkilemek”, “aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak”, “fiyatları aynı seviyede tutmak, artırmak veya azaltmak” tır. Aslında maddede sayılan amaçlar, alım satım yapmanın doğal sonuçlarıdır zîra ayrıca amaçlanmasa da bu sonuçların ortaya çıkma ihtimâli vardır²⁵⁴. Ancak burada cezalandırılan sırf bu amaçlarla işlem yapılması, diğer bir ifade ile bu sayılan durumların işlemin doğal sonucu olarak ortaya çıkması yerine, yapılan işlemlerle yapay olarak bu duruma sebebiyet verilmesidir²⁵⁵. Bu nedenle suçun oluşması için bu amaçlarla alım satım yapılması gerekmektedir. Önceki bölümlerde de değinildiği üzere bu amaçlar aslında yapay piyasayı (yapay işlem hacmi ve yapay fiyatı) ifade       

252 Erman, s.144, Evik,, s.194

253 Erman, s.145

254 Dursun, s.287

255 Yapaylık için bkz böl.III-A-2-a-i

eder. Bu nedenle aranan özel kast piyasada yapay görünüme sebep, yapay piyasa oluşturma olma kastıdır.

Bu amaçlardan “arz ve talebi etkilemek” ve “fiyatları arttırmak, azaltmak veya aynı seviyede tutmak” amaçlarının, arz ve talebi etkilemenin fiyatlarda etkilenmeye sebep olacağı gerekçesi ile aynı olduğu ve farklı şeylermiş gibi tekrarlanmasının faydasız olduğu ifade edilmiştir²⁵⁶. Arz ve talebi etkilemenin diğer iki amaç olan “fiyatları artırmak, azaltmak veya aynı seviyede tutmak” ve “aktif piyasa izlenimi” uyandırmanın aracı olduğu gerekçesi ile ayrıca zikredilmesine gerek olmadığı da ileri sürülmüştür²⁵⁷. Arz ve talebi etkilemenin fiyatı etkilemenin bir aracı olduğuna katılmakla beraber arz ve talebi etkilemek, her koşulda fiyatın etkilenmesi ile sonuçlanmayabilir. Örneğin birincil piyasada yani ilk ihraç sırasında arz ve talebin fiyatı etkilemediği durumlar olabilir. Birincil piyasada hisse senetleri için çeşitli satış yöntemleri vardır. Bunlardan biri sabit fiyatla talep toplama yöntemidir²⁵⁸. Bunun yanında halka arz sırasında ihraç edilen bütün senetlerin yatırımcılar tarafından alınmaması durumunda bu alınmayan senetlerin akıbetinin ne olacağı ihraçta aracı olan kurumla yapılan anlaşmaya göre değişir. Halka arza aracılık eden aracı kuruluş ile ihraççı arasında “bakiyeyi yüklenim” sözleşmesi yapılmışsa, halka arz sırasında satın alınmayan hisse senetleri aracı kurum tarafından satın alınacaktır²⁵⁹. Bu durumda aracı kurumun zarara uğramasını isteyen üçüncü

256 Evik, s.199

257 Manavgat, s.102

258 Bu yöntemde ihraççı ile aracı kurum arasında mutabık kalınan tek bir fiyat belirlenir ve izahnameye yazılarak sirkülerle yatırımcılara duyurulur. Tanör, s.336

259 Tanör, s.277

kişiler, rakipleri ya da hisse senetlerine sahip olmak isteyen aracı kurumun kendisi, manipülatif hareketlerle (örneğin ihraççının faaliyet gösterdiği alandaki rakip firmanın hisse senedi fiyatlarının düşmesini sağlayarak ya da yatırımcılara rakip hisse senetlerine yatırım yapmaya yönlendirerek) ilk ihraçtaki yani birincil piyasadaki talebi etkileyebilir. Bu durumda halka arz sabit fiyatla talep toplama yöntemi ile yapılıyor olduğundan talep fiyat etkilenmeksizin etkilenmiş olacak diğer bir ifade ile yapay piyasa oluşturulmuş olacaktır. Bu nedenle arz ve talebin etkilenmesi ile fiyat düzeyinin etkilenmesi her koşulda aynı olmayabilir. Fakat kavram kargaşasının giderilmesi açısından, ayrıca saymak yerine önce de zikredildiği üzere yapay piyasa ve yapay fiyat kavramlarının kullanılmasının yerinde olacağını düşünmekteyiz.

Konu ile ilgili AB Direktifinde kast açısından herhangi bir özellik aranmamıştır. Bahsedildiği üzere Direktifte işleme dayalı manipülasyon; sermaye piyasası aracının arz, talep yada fiyatına ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı işaretler veren ya da verebilecek olan ve kişi ve birlikte hareket eden kişilerce bir sermaye piyasası aracının veya sermaye piyasası araçlarının fiyatının anormal veya yapay seviyede oluşturulmasına sebep olan emir ve talimatlar olarak tanımlanmıştır. Bu tanımın iç hukuk düzenlemelerimizden çok daha geniş olduğu açıktır²⁶⁰.

Bu tanımdaki “… işaretler veren ya da verebilecek olan…” hareketlerin suç sayılması, manevî unsura yönelik bir hususun tanımda yer almaması objektif sorunluluğa neden olabilecek bir ibare olarak yorumlanabilir²⁶¹. Ancak objektif       

260 Aynı şekilde bu tanımın muhtelif iç hukuk düzenlemelerinden de daha geniş olduğu ifade edilmiştir. Hansen, The Trinity of Market Regulation. 95

261 Bkz. Böl.2-I

sorumluluk ceza hukuku ilkelerine uygun değildir²⁶². Öncelikle TCK md. 21 gereği suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. 22. madde de istisnai olan taksirin ancak kanunda açıkça belirtilmesi halinde cezalandırılacağını düzenlemiştir. Kanunun 5.

maddesi gereği ise bu kanunun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren diğer tüm kanunlar hakkında da uygulanır²⁶³. Ayrıca yeni TCK bir objektif sorumluluk türü olan “neticesi sebebi ile ağırlaşmış suçlar”²⁶⁴ en azından taksirli davranılmış olama şartı getirerek objektif sorumluluk hallerini daraltma yolan gitmiştir²⁶⁵.

Kaldı ki daha önce ifade edildiği üzere işleme dayalı manipülasyon suçunun hareket unsurunu oluşturan alım satım işlemleri tek başına yasal görünümde olan işlemlerdir²⁶⁶. Bu nedenle hukuka her zaman uygundur bu nedenle önemli olan manevî unsurdur²⁶⁷. Bu çerçevede manipülasyon suçunun oluşup oluşmadığının belirlenmesi için manevî unsurun incelenmesi kaçınılmaz ve vazgeçilmez bir husustur. Bu nedenler ışığında düşünüldüğünde, AB Direktifinde yer alan düzenlemeye benzer bir düzenlemenin benimsenmesinin objektif sorumluluğa sebep olacak bir düzenleme olacağını düşünmemekteyiz²⁶⁸.

262 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.452

263 Öğretide bu hükmün TCK’nın yürürlüğe girme tarihinden sonra yapılacak özel yasaları kapsamayacağı ileri sürülmüştür. Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e., s.81

264 TCK md. 23

265 Centel/Zafer/Çakmut, s.45

266 Bkz. dipnot 207

267 Manavgat, s.42; Dursun, s.285

268 Nitekim Avustralya’da 2001 yılında benimsenen yeni düzenlemelerde, “amaç” (intent) ifadesinin manipülasyon tanımından çıkarılmış olmasının ilk bakışta yeni düzenlemelerin objektif sorumluluğu