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Junto ao princípio da legalidade se construiu uma fundamentação jurídico- penal decorrente do sentido material das normas, cuja função motivadora estende- se sobre a generalidade dos cidadãos, os quais, por isso, devem receber o comando normativo de modo claro, mediante a publicação prévia da lei, contendo a identificação precisa do início de sua vigência.

Como consequência direta da garantia da anterioridade, nenhuma conduta poderá ser castigada se não estiver tipificada como infração penal, constituindo o princípio da reserva legal uma garantia ao cidadão de que não será condenado por componentes criminais criados por via judicial, pelos costumes ou por analogia.

1.2.2.1 Princípio da anterioridade

O primeiro significado fundamental proveniente do princípio da legalidade se vincula com a proibição da retroatividade da lei penal, tendo por base a “teoria da ação psicológica”, desenvolvida por Feuerbach.52

Como forma de motivar as pessoas a manterem um comportamento conforme as normas, exige-se a descrição legal da conduta proibida e a cominação

51

ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Trad. por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledó e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. p. 144.

52

FEUERBACH, Anselm von. Tratado de derecho penal. Trad. por Eugenio Raúl Zaffaroni. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p. 58-60. Vale acrescentar a advertência feita por Roxin, para quem Feuerbach não é em absoluto o criador do dito princípio, que foi desenvolvido e também codificado antes dele. Coube a Feuerbach, além de sua formulação latina “nullum poena sine lege”, lhe adicionar uma fundamentação autônoma a partir da teoria da pena (ROXIN, Claus. Derecho penal

parte general. Trad. por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y Garcia Conlledó e Javier de

da respectiva sanção penal para quem realizá-la fora das hipóteses excludentes da ilicitude ou da culpabilidade.

Nesta perspectiva preventivo-geral da pena, que se efetiva através da intimidação, a irretroatividade da lei penal gravosa tem singular importância, pois é através da prévia previsão legal que os indivíduos podem conhecer o alcance da conduta proibida e sua respectiva pena.

Por outro lado, o surgimento do princípio da anterioridade também remete à necessidade de se impor limites ao arbítrio judicial, submetendo o juiz à lei, posto que, em matéria penal, compete exclusivamente ao legislador a tarefa de determinar o que é ilícito, bem como a espécie e o quantum da sanção.

Isso significa que somente a lei pode descrever determinada conduta como criminosa e estabelecer a sanção aplicável, cujos efeitos, por exigência do princípio da anterioridade, atingirão apenas as condutas praticadas após sua entrada em vigor.

Como se percebe, a anterioridade da lei se entrelaça com a reserva legal, garantindo que a aplicação da sanção penal ocorra nas estritas hipóteses em que o agente pratique uma conduta previamente catalogada como crime, o que configura inarredável limitação do poder punitivo do Estado em favor da segurança e certeza jurídicas.

1.2.2.2 Princípio da reserva legal

O princípio da reserva legal identifica como fonte do Direito Penal unicamente a lei em sentido estrito.

Primeiramente, cumpre explicitar o papel fundamental que o princípio da separação de poderes exerce em prol da liberdade do cidadão nos Estados Democráticos de Direito.

O Poder Executivo, órgão ao qual cabe administrar o Estado, não poderia ficar também responsável pela edição das leis, uma vez que sempre haveria a possibilidade de cair na tentação de criar textos abusivos no interesse da Administração e em prejuízo dos indivíduos.

Com maior razão ainda, a criação legislativa não poderia recair sobre o Poder Judiciário, já que a ele compete a fiel aplicação do ordenamento jurídico.

O ofício, portanto, é do Poder Legislativo, órgão ao qual cabe estabelecer o direito positivo em nome do povo, conforme preconizado por Rousseau:

O legislador, a todos os respeitos, é no Estado um homem extraordinário. Se o deve ser por seu engenho, não o é menos por seu emprego; não é de modo algum magistratura, não é de nenhum modo soberania. O emprego, que constitui a república, não entra em absoluto em sua constituição; é uma função particular e superior, que nada tem de comum com o império humano; porque, se quem dirige os homens não deve dirigir as leis, quem dirige as leis não deve, pela mesma razão, dirigir os homens; do contrário, suas leis, ministras de suas paixões, perpetuariam muitas vezes suas injustiças, e ele jamais poderia evitar que intuitos particulares alterassem a santidade de sua obra”.53

Em segundo lugar, a materialização do princípio da legalidade, como critério fundamental de legitimação do poder punitivo estatal, determinou o processo de codificação do direito penal e a exclusiva atribuição do legislador para definir crimes e cominar penas.

Essa garantia é superiormente cara ao direito penal devido às graves implicações decorrentes da sanção penal, em especial, a pena privativa de liberdade.

Exatamente por isso, as regras jurídico-penais devem expressar a vontade popular como “condição de legitimação democrática por meio do poder competente: o Poder Legislativo”.54

O princípio da reserva legal representa, portanto, uma ferramenta indispensável para o controle do exercício do direito de punir do Estado e, via de consequência, da própria segurança jurídica, representando importante garantia política para o cidadão, expressiva do império da lei, “da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os outros poderes do Estado”.55

Por ele, somente através da lei em sentido estrito, assim considerada aquela proveniente do Poder Legislativo, poderá o Estado dispor sobre matéria

53

ROUSSEAU, Jeas-Jacques. Do contrato social. Trad. por Rolando Roque da Silva. Edição eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores, p. 57-58. Disponível em www.cfh.ufsc.br/~wfil/contrato.pdf Acesso em 14.9.2012.

54

QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 38.

55

penal, proibindo ou impondo condutas sob a ameaça de sanções previamente determinadas.

Ficam, por conseguinte, desautorizados no âmbito penal os atos legislativos emanados dos demais poderes, como, por exemplo, as medidas provisórias, bem como o emprego dos costumes, da analogia e dos princípios gerais do direito para definir crimes ou cominar penas.

Desse modo, conclui Jair Leonardo Lopes, “a fonte da norma incriminadora, que constitui o direito penal em sentido estrito, isto é, aquele que faz a previsão dos crimes e das penas respectivas, há de ser sempre e unicamente a lei”.56