André Ramos Tavares traz como inerente à Justiça Constitucional a função legislativa “atividade da qual resulta a composição inaugural de comandos com efeito de caráter geral” e que foi por muito tempo exclusiva do legislador (TAVARES, 2005, p.322). Essa função, porém, deve ser desempenhada dentro de certos limites, para não haver invasão das competências do Legislativo. É importante termos em mente que a função legislativa não é exclusiva do órgão Legislativo, mas certas atividades serão exclusivamente atribuições sua.
Assim, a atividade legislativa desenvolvida pelo Tribunal Constitucional deverá estar adstrita aos limites de suas atribuições para evitar ingressar no âmbito daquela que integra as atribuições exclusivas do órgão Legislativo. Assim, as decisões legislativas do Tribunal Constitucional devem decorrer expressamente da divisão constitucional de competências e dependem de norma constitucional prevendo o exercício dessa função. O Tribunal Constitucional poderá desempenhar essa função em duas situações
(i) Por vezes há uma atribuição de competência sucessiva (na omissão do legislador a competência transfere-se para o Tribunal Constitucional). (ii) Pode haver, contudo, uma atribuição direta de competência exclusiva (ao Tribunal Constitucional pertence o poder de editar normas sobre certas matérias, que ficam, nessa medida, subtraídas da esfera de atuação do legislador). (TAVARES, 2005, p.327)
É importante observarmos que uma decisão legislativa do Tribunal Constitucional está no mesmo patamar das leis, ou seja, uma lei ordinária poderá se sobrepor a uma decisão legislativa do Tribunal.
Ademais, a função legislativa é distinta da atividade interpretativa. Mesmo que as decisões interpretativas do Tribunal Constitucional tenham status constitucional, essa atividade não é legislativa, pois sempre estará vinculada a um determinado processo, limitado pela necessidade de provocação e de observância da imparcialidade e das normas adotadas pelo legislador e pela Constituição. Já a função legislativa é autônoma e pode ser a finalidade última do processo. Ao contrário da função interpretativa, que é instrumental e exercida pelo Tribunal como meio para praticar as outras funções. (TAVARES, 2005, p.325)
Guilherme Braga Penã de Moraes entende que a Justiça Constitucional exerce, no mínimo, as seguintes atividades legislativas:
(i) a elaboração dos regimentos internos dos tribunais constitucionais; (ii) o exercício, no âmbito do controle de constitucionalidade, de poderes tendencialmente normativos, com a prolação de decisões atípicas, e (iii) a complementação e o desenvolvimento da regulação processual constitucional, pelo Direito Constitucional e Processual dúctil, principalmente quando os mecanismos tradicionais de criação judicial de normas jurídicas se revelarem insuficientes para o desempenho das atribuições que lhe são inerentes. (MORAES, 2011, p.103)
André Ramos Tavares amplia o leque de opções e considera que será exercida atividade legislativa quando o Tribunal atuar no desempenho das seguintes funções “(i) competência para elaborar leis; (ii) controle preventivo das leis; (iii) controle das omissões legislativas inconstitucionais; (iv) decisões aditivas, redutoras e substitutivas; (v) elaboração de seu regimento interno.” (TAVARES, 2005, p.327)
A possibilidade de elaboração de leis pelo Tribunal Constitucional é considerada atividade legislativa em sentido estrito e só poderá ocorrer quando a Constituição, ao estabelecer a competência legislativa de cada um dos órgãos de Estado, contemplar também o Tribunal Constitucional.
Em relação ao exercício do controle preventivo de leis, por mais que alguns autores o considere parte da função de controle de constitucionalidade (função estruturante), André Ramos Tavares (2005, p. 329) atenta para o fato de que, como se trata de uma atividade pré- positiva (a lei ainda não existe no mundo jurídico), ainda não haverá ofensa da estrutura do sistema, razão pela qual o enquadramento como função estruturante não é adequado. Aqui haverá função legislativa, pois o controle preventivo é uma das fases do processo legislativo,
sendo o caso de lembrarmos, inclusive, que a decisão do Tribunal será vinculante para o Legislativo. Assim, Legislativo e Tribunal Constitucional atuam juntos no processo de elaboração da lei.
A atuação do Tribunal Constitucional no controle das omissões legislativas inconstitucionais também é uma atividade legislativa, pois haverá uma produção legislativa do Tribunal no sentido de provisoriamente e especificamente colmatar lacunas no ordenamento. Importante observar que a atuação do Tribunal estará adstrita às situações em que a ausência ou a insuficiência de regulamentação legal desrespeite um comando constitucional. Ou seja, a Constituição prevê a necessidade de regulamentar uma determinada matéria, porém, o Poder Legislativo permanece inerte e acaba afrontando o comando constitucional. Na ausência ou insuficiência de normatização, o Tribunal irá, primeiramente, exercer a função de controle (estruturante) e, se constatar que a falta de lei ofende a estrutura constitucional do sistema, efetuará a regulação temporária e específica da situação. É possível, pois, afirmarmos que essa atividade legislativa é supletiva (depende da ausência de regulamentação pelo Legislativo), provisória (só vigora enquanto o Legislativo não atuar) e específica (só é possível naquela situação em que a ausência de legislação ocasionar uma afronta às normas constitucionais).
Guilherme Braga Penã de Moraes (2011, p. 109) atenta para o fato de que o Tribunal Constitucional também exerce atividade legislativa em casos de inconstitucionalidade por ação, ao relativizar a eficácia retroativa das decisões por inconstitucionalidade ou, quando declara a constitucionalidade da norma e fixa a interpretação adequada, proferindo as “decisões de calibragem” ou “intermediárias”. Essa decisões atípicas seriam a restrição dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade 135 , o afastamento do efeito repristinatório136, a interpretação conforme a Constituição137, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto138, o apelo ao legislador139, a declaração de
135 Essa técnica se dá quando o Tribunal julga procedente a ação direta de inconstitucionalidade e declara a norma inconstitucional com a manipulação dos efeitos dessa declaração no tempo. Aqui, o Tribunal, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, reduz o âmbito de eficácia retroativa do pronunciamento jurisdicional, mediante a fixação de termo inicial para a produção de todos (limitação temporal total) ou alguns (limitação temporal parcial) dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, entre a produção da norma jurídica e a publicação da decisão de procedência, e reconhece a intangibilidade das situações de fato consumadas anteriormente ao marco temporal definido na decisão.
136 Aqui, o Tribunal declara a inconstitucionalidade de determinada norma, julgando procedente a ação direta de inconstitucionalidade, porém, não deixa que a norma que havia sido revogada pela lei declarada inconstitucional retome a sua vigência. Ou seja, a decisão do Tribunal exclui a retomada de vigência da norma revogada em virtude da declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora.
137 Nesse caso, a ação direta de inconstitucionalidade é julgada improcedente e a norma é considerada constitucional, desde que adotada determinada interpretação. Ou seja, o Tribunal elimina as possibilidades de interpretação incompatíveis com a Constituição, de maneira que há a redução do conteúdo normativo, sem afetar a expressão literal da norma jurídica submetida ao controle de constitucionalidade.
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade 140 , a declaração de norma ainda constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade141, etc.
Também dizemos que há atividade legislativa quando o Tribunal Constitucional – ao verificar que a Constituição, em determinada matéria, não deixou margem de conformação ao legislador, determinando a regulamentação em um certo sentido e o legislador editar norma desrespeitando o comando constitucional (indo além ou aquém deste) – por meio de suas sentenças adita, reduz ou substitui o conteúdo da norma. É necessário, para haver a atuação do Tribunal, que a “vontade constitucional” seja clara e que o comando legal tenha desrespeitado essa intenção constitucional.
Por fim, a função legislativa também se manifesta quando ao Tribunal Constitucional é dada a atribuição de elaborar o seu regimento interno. Essa possibilidade decorre diretamente do postulado da separação dos Poderes, pois ao Tribunal Constitucional será garantido sua auto-organização e não ter que se submeter a processos determinados por outros órgãos do Estado.