Cláudia Lima Marques79 coloca que “se na União Europeia pode ser considerada um sucesso a harmonização das normas materiais de proteção do consumidor, cobrindo muitos temas atuais, nas Américas, o approach não tem sido mais que uma integração 'negativa' do tema.” Além disso,
Harmonizar (ou ainda mais unificar) normas materiais de defesa do consumidor é uma tarefa teórica difícil, que necessita um mandato claro quanto aos objetivos a alcançar e o nível de proteção desejado (se “terceiro-mundista” ou internacional). Tarefa que exige legitimação para legislar e fazer incorporar nos Direitos Nacionais as normas materiais elaboradas. Tarefa que, por exemplo, o Mercosul não conseguiu realizar e que foi cumprida com êxito pela União Europeia nestes últimos 40 anos.
O Tratado de Assunção, que instituiu o Mercosul, não trouxe qualquer menção expressa a normas protetivas dos consumidores. Por seu intermédio, os países signatários comprometeram-se a harmonizar suas legislações com a finalidade de fortalecer o processo de integração. O Protocolo de Brasília, por sua vez, assinado em 1991, estabeleceu a solução de
76 Idem, Regulamento nº 861, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, que estabelece um
processo europeu para acções de pequeno montante. Disponível em: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0001:0022:PT:PDF. Acesso em: 10 mai 2015.
77 O Parlamento Europeu atua como representante dos povos dos Estados participantes da EU e, embora não
exerça função legislativa, atua como consultor e supervisor junto ao Conselho da União Europeia, principal órgão legislativo e executivo da União.
78 UNIÃO EUROPEIA, Comissão Europeia. Compreender as Políticas da União Europeia – Consumidores.
Luxemburgo: Serviço das Publicações da União Europeia, 2014, p. 11.
79 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e proteção do consumidor (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 314.
controvérsias por mecanismos extrajudiciais como negociação, conciliação e arbitragem, em caso de descumprimento de normas do Tratado de Assunção80. As relações entre consumidores e fornecedores internacionais no âmbito do bloco, no entanto, permaneceram sem regulamentação expressa em seus mecanismos de cooperação.
Com efeito, o desenvolvimento de políticas para a proteção dos consumidores nos Estados-partes do Mercosul acabou se efetivando quase exclusivamente através da atividade legislativa de cada nação, inclusive pelo fato de, como visto, não contar com órgãos supranacionais. Em nosso ordenamento jurídico, a matéria integra o texto constitucional e recebeu tratamento em legislação específica.
Na Constituição Federal, não só se encontra elencado como princípio de ordem econômica81, como foi positivado pelo art. 5º, XXXII, figurando entre os direitos e garantias fundamentais, cuja efetivação deve ser buscada pelo Poder Público82. Além disso, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) estabelecia a elaboração de um código de defesa do consumidor, o que se concretizou com a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Embora todos os Estados-partes possuam legislação específica sobre o tema, um dos problemas que dificulta a harmonização das normas é o diferente nível de proteção conferido pelos ordenamentos jurídicos nacionais. Isso fica evidente ao se analisar a questão do Protocolo de Santa Maria sobre Jurisdição Internacional em Matéria de Direito do Consumidor, que buscou disciplinar a matéria.
Estabelecia a jurisdição internacional dos juízes ou tribunais do Estado-membro de domicílio do consumidor em demandas por este ajuizadas acerca de litígios originados de relações de consumo. Ademais disso, determinava o foro competente como sendo o do consumidor em ações contra ele pleiteadas pelo fornecedor. Cumpre ressaltar que não tratava da lei aplicável a cada caso.
Apesar da positivação de direitos que traria, o Protocolo de Santa Maria não está em vigor justamente por estar vinculado à aprovação do “Protocolo de Defesa do Consumidor
80
CAMBUY, Jéssica Duque. Solução de Controvérsias no Mercosul. Junho de 2014. Disponível em: < http://www.artigonal.com/direito-artigos/solucao-de-controversias-no-mercosul-7017967.html> Acesso em: 12 mai 2015
81 Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…)
V – defesa do consumidor; (...)
82 COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do consumidor na Constituição Brasileira de 1988. Revista de
do Mercosul”, que assegura direitos muito inferiores aos constantes na legislação brasileira, e, por isso, segue sem aprovação. Assim, tem-se a aplicação da resolução 126/94 do Grupo Mercado Comum, que dispõe que, até a aprovação de um regulamento comum para a defesa do consumidor, cada Estado-parte aplicará sua própria legislação sobre a matéria em relações de consumo intracomunitárias. Nesse sentido, interessante a crítica feita por Perin Júnior 83:
Mesmo em uma União Aduaneira imperfeita, como o Mercosul, o consumidor não deve ser prejudicado, seja sob o plano da segurança, da qualidade, da garantia ou do acesso à justiça, somente porque adquire produto ou utiliza serviço proveniente de um outro país ou fornecido por empresa com sede no exterior. (...) As normas nacionais devem ser suficientes para proteger o consumidor no novo mercado sem fronteiras, ao mesmo tempo em que não devem ser usadas pelos países como novas barreiras à livre circulação de produtos e de serviços.
A consequência da aplicação da referida resolução é que, na prática, ao litigar com fornecedor estrangeiro domiciliado em outro país do Mercosul, as condições do consumidor brasileiro não são significativamente melhores do que quando litiga com fornecedor estrangeiro externo ao bloco, uma vez que não existe uma norma comunitária específica para consumidores sobre matéria processual entre os estados-sócios84.
A seu favor, tal consumidor terá o disposto no Protocolo de Las Leñas, no sentido de que “se adquirir um produto ou serviço em outro Estado-Parte que lhe cause dano, ele poderá, na defesa de seus direitos, exigir a prestação jurisdicional em qualquer país do Mercosul em que a relação de consumo tenha se realizado”. Há ainda acordos sobre o benefício da justiça gratuita e assistência jurídica gratuita entre Estados-sócios ou associado e para a defesa do consumidor visitante85.
No entanto, não se tem um posicionamento uniforme acerca da legislação aplicável nesse tipo de demanda. Na tentativa de chegar a uma decisão justa, a construção jurisprudencial combina as regras de conexão presentes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro com o Código de Defesa do Consumidor, esse tipo de solução, no entanto, só é realmente mais eficaz quando o fornecedor possui filial ou parte do grupo empresarial
83 PERIN JÚNIOR, ÉCIO. A Globalização e o Direito do Consumidor: Aspectos relevantes sobre a
harmonização legislativa dentro dos mercados regionais. Barueri: Manole, 2003, p. 121-122.
84 KLAUSNER, Antônio Eduardo. Perspectivas para a proteção do consumidor brasileiro nas relações
internacionais de consumo. Revista CEJ, Brasília, vol. 12, n. 42, p. 59-76, jul/set. 2008, p. 65.
85 Ver decisão do Conselho do Mercosul CMC/DEC 49/00 e 50/00, assim como o “Acordo Interinstitucional de
Entendimento entre os órgãos de defesa do consumidor dos Estados-partes do Mercosul para a Defesa do Consumidor Visitante”, firmado no dia 03 de junho de 2004, na Argentina.
domiciliada no Brasil. Caso contrário, resta tentar obter a execução de uma decisão nacional no estrangeiro, mediante o procedimento previsto na legislação daquele país.
Além da legislação aplicável, outro aspecto primordial em relação a litígios internacionais envolvendo consumidores diz respeito ao foro competente. Isso porque, nesses casos, a necessidade de processar o fornecedor ou de se defender em processo que este último tenha contra ele fora de seu domicílio pode se constituir em verdadeiro obstáculo para o acesso à justiça. Nos casos envolvendo montantes pequenos, o que caracteriza grande parte das demandas patrocinadas por consumidores internacionais, o foro diverso do domicílio do consumidor pode até mesmo inviabilizar seu ajuizamento, por terminar envolvendo custos incompatíveis com o valor em questão.
No entanto, não basta ao consumidor obter uma decisão para a sua demanda, ou quanto a ela poder agir, é preciso que não pairem quaisquer dúvidas sobre o juízo competente, uma vez que tal decisão deve ter efetividade e ser passível de execução no estrangeiro. Klausner86 bem mostra que:
para o reconhecimento e execução da sentença estrangeira, o tribunal competente faz o controle de competência indireto, ou seja, verifica se o tribunal prolator da decisão é competente e se não feriu norma nacional de atribuição de competência exclusiva dos órgãos judiciários nacionais para conhecer e julgar a demanda.
O foro privilegiado para o consumidor internacional, cujo reconhecimento, como se viu, pode ser essencial para seu acesso à justiça, não figura entre as normas sobre a competência internacional brasileira, que se encontram nos artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil. Diante dessa lacuna, um dos recursos utilizados por parte dos estudiosos é aplicar as normas de competência interna, recorrendo ao art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor, pelo fato de o referido código trazer normas de ordem pública, não se limitando, por isso, às disposições sobre jurisdição internacional trazidas pelo Código de Processo Civil. Embora tal decisão fundamente-se no critério da efetividade da decisão e no princípio do maior interesse, é importante destacar que se trata de entendimento bastante controvertido na doutrina, sendo a argumentação favorável no sentido de que “o direito processual civil brasileiro assegura foro privilegiado a determinados sujeitos em caráter
86 KLAUSNER, Antônio Eduardo. Perspectivas para a proteção do consumidor brasileiro nas relações
protetivo”87, este o caso, por exemplo, da mulher para a ação de anulação do casamento e
conversão de separação em divórcio.
Analogamente, a jurisprudência tem reconhecido o foro privilegiado do consumidor em litígios com o fornecedor, o que se verifica na decisão88 aqui colacionada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA CONCOMITANTE COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAS E MORAIS - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE PASSIVA - DESCABIMENTO - EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO - REDE DE HOTÉIS MELIÁ - APLICABILIDADE DA TEORIA DA APARÊNCIA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA - EMPRESA AGRAVANTE COM SEDE NO TERRITÓRIO BRASILEIRO - DOMICÍLIO DO AGRAVADO NO BRASIL - RELAÇÃO DE CONSUMO - FORO DE DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR - COMPETÊNCIA ABSOLUTA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DEFERIMENTO - REQUISITOS PRESENTES - NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. - Ainda que o hotel que o autor se hospedou seja pessoa jurídica distinta, tem-se que, a demandada Meliá Brasil Administração Hoteleira e Comercial Ltda., faz parte do mesmo grupo econômico, explorando a marca Meliá Hotéis Internacional do Brasil, com interesses confluentes, de forma que aparenta, ao consumidor, referir-se a mesma pessoa jurídica. - Considera-se a aplicabilidade da Teoria da Aparência, em casos em que a empresa faz parte de um mesmo grupo econômico. - Mostrar-se-ia um contrasenso ao direito e acesso à justiça, à eficiência e celeridade processual, a exigência do consumidor que demandasse em desfavor de pessoa jurídica sediada no exterior, quando se tem empresa do mesmo grupo sediada no Brasil. - Nos casos em que a relação de consumo discutida é internacional e, em razão de ser assegurado ao consumidor proteção às relações de consumo, seja nacionais ou internacionais, a justiça brasileira é competente de forma absoluta para solucionar a presente demanda. - A inversão do ônus da prova é um direito básico do consumidor que tem por finalidade restabelecer a isonomia entre as partes, mediante a facilitação, na medida certa, na defesa dos direitos do consumidor, que se encontra em situação de hipossuficiência econômica ou técnica diante da parte requerida.
(TJ-MG - AI: 10024130279219001 MG , Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 20/03/2014, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/03/2014)
87 KLAUSNER, Antônio Eduardo. Perspectivas para a proteção do consumidor brasileiro nas relações
internacionais de consumo. Revista CEJ, Brasília, vol. 12, n. 42, p. 59-76, jul/set. 2008, p. 64.
88 Agravo de instrumento nº 10024130279219001, acórdão prolatado pela 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator Des. Luiz Carlos Gomes da Mata.
O reconhecimento como privilegiado do foro do domicílio do consumidor já se deu na União Europeia, e, internamente, nos demais países do Mercosul89. No entanto, para a efetividade dos atos decisórios acerca dessas demandas, principalmente em relações consumeristas envolvendo consumidores e fornecedores domiciliados em países diferentes no âmbito do bloco mercosulino, faz-se mister a existência de uma harmonização entre as legislações dos Estados-Partes.
Carvalho90 relata os esforços impetrados nesse sentido no âmbito da Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), que tem a competência relacionada à política comercial comum acordada pelos membros do bloco. É dividida em comitês técnicos, que, por não terem poder decisório, elaboram recomendações e encaminham à CCM. Dentro dessa estrutura, o Comitê Técnico nº 7 busca garantir a maior proteção possível ao consumidor, com o objetivo de harmonizar as legislações nacionais sobre a matéria e estabelecer um padrão mínimo a ser alcançado.
Oriundo do Comitê Técnico nº 7 é o Projeto de Atenção ao Consumidor Turista, implementado em 2012 e resultado da assinatura, em 2004, do “Acordo Institucional de entendimento entre os organismos de defesa do consumidor dos Estados Partes do Mercosul para a defesa do consumidor visitante”. Esse acordo possibilitou o recebimento em cooperação e colaboração com cada autoridade competente, de consumidores que, uma vez visitando outro Estado-Parte, deparem-se com demanda relativa a consumo.
De acordo com notícia divulgada no site do Ministério da Justiça91, além do Rio de Janeiro e São Paulo e das cidades de Montevidéu e Punta del Leste, no Uruguai e Caracas e Estado Vargas, na Venezuela, Buenos Aires também faz parte do Projeto Piloto.
O objetivo é prover atendimento padronizado para o consumidor turista que tiver algum problema de consumo durante a estadia no país visitante. A partir do envio de um formulário, disponível no site das entidades, o órgão de proteção ao consumidor do local onde ocorreu o conflito e o da residência do consumidor estarão em permanente contato até o resultado final da reclamação.
89
Regulamento n. 44/2001/CE, arts. 15 a 17, Protocolo de Santa Maria, art 40 e ordenamento interno dos Estados-Sócios do Mercosul.
90
CARVALHO, Andréa Benetti. Proteção Jurídica ao Consumidor no Mercosul. In: Revista do Programa de Mestrado do UniCEUB, Brasília, v. 2, n. 1, p. 116-137, jan/jun, 2005. p. 124.
91 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Agência de Notícias. Projeto de Atenção ao Consumidor Turista ganha adesão
de Buenos Aires. 25.06.2013. Disponivel em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJC8FE3FE1ITEMIDF93F6DC9880449F4BA5A5D2F5DEA1550PTBRN N.htm> Acesso em: 18 mai 2015.
Trata-se de iniciativa inovadora no âmbito do bloco, minimizando as dificuldades representadas ainda na esfera administrativa, ainda que não chegue a representar a necessária harmonização. Nesse sentido, e se posicionando também favoravelmente a respeito da necessidade de criação de um Direito Comunitário de caráter supranacional defendida por De Lucca92, Marques93 assim desenvolve sua argumentação:
Se, de um lado, o Mercosul mostrou-se um fenômeno político dinâmico e um fenômeno econômico real e complexo, no campo do Direito essa integração sub- regional continua incipiente: sem base jurídica definitiva, sem instrumentos suficientes para a harmonização das legislações, sem uma instituição dedicada à interpretação e à aplicação das novas regras, sem assegurar ao indivíduo o efetivo direito de reclamação e recurso frente a ação ou omissão de seu Estado ou de terceiros, sem criar enfim um mecanismo internacional independente, com competências reconhecidas, com força coercitiva, com personalidade jurídica internacional.
Apesar de tal análise de Cláudia Lima Marques já datar de mais de vinte anos, percebe-se sua atualidade no que concerne ao caráter incipiente da integração jurídica entre os Estados-Partes, principalmente quanto à ausência de um tribunal, um órgão julgador com poder coercitivo.
Considerando-se, do exposto, a inexistência de mecanismos protetivos no Mercosul e as controvérsias acerca da legislação aplicável e do foro competente para julgar tais litígios, o que se constata é a insegurança jurídica a que estão expostos consumidores e fornecedores. Não se apresentando, até o momento, uma solução interna ao bloco, resta buscar outras iniciativas que possam representar uma solução para a proteção de consumidores em relações transfronteiriças.