A ADI 2240140 foi proposta pelo partido dos trabalhadores com a intenção de ver declarada inconstitucional a Lei baiana 7619/00141 que criava o município de Luís Eduardo Magalhães. Entre os argumentos apresentados, relata que a lei em análise é posterior à EC 15/96, que dá nova redação ao §4º do art. 18142, CF. Destaca também que somente a população de Luís Eduardo Magalhães se manifestou no plebiscito realizado em 2000, ao passo que deveria ser a população dos municípios envolvidos, além de que os estudos que demonstram a viabilidade foram apresentados somente após o plebiscito.
O Min. Rel. Eros Grau demonstra desde o início de seu voto a preocupação com os efeitos concretos de sua decisão
O §4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi atribuída pela EC 15/96, estabelece que a criação de Município será feita por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, dependendo de consulta prévia. Não foi, até esta data, produzida a lei complementar federal mencionada no preceito. Daí porque a interpretação literal do texto desse §4º do artigo de 18 da Constituição do Brasil conduziria, em simples exercício de subsunção, à automática declaração de inconstitucionalidade da lei n; 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães.
Ocorre que o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia. Como tal existe. Há mais de seis anos. Por isso esta Corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de subsunção. Cumpre consideramos prudentemente a circunstância de estarmos diante de uma situação de exceção e as consequências perniciosas que adviriam de eventual declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.
140 No mesmo sentido, foram julgados as ADIs 3316 e 3682. Aquela se refere ao município da Santo Antônio do
Leste, MT; e esta especificamente à omissão na criação da lei referida no art. 18, §4º.
141 Lei 7619/00 – Art. 1º - Fica criado o município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento
do atual distrito de Luís Eduardo Magalhães e parte do distrito Sede, do município de Barreiras; Art. 2º - O Município ora criado é constituído de único distrito e será sediado na localidade do mesmo nome. Art. 3º - O município de Luís Eduardo Magalhães terá os seguintes limites [...]. Art. 4º - Enquanto não instalada Comarca no novo município, integrará este a Comarca de Barreiras; Art. 5º - A instalação do município de Luís Eduardo Magalhães dar-se-á em 1º de Janeiro do ano subsequente ao das eleições para Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores; Art. 7º - Instalado o município, o Prefeito encaminhará à Câmara Municipal, no prazo de sessenta dias, projeto de lei orçamentária, que será votado no prazo máximo de 40 (quarenta dias); Art. 8º - O município de origem administrará o novo Município até a sua instalação, obrigando-se a manter, integralmente, todos os serviços existentes até à data da consulta plebiscitária, caracterizando infração político-administrativa a inobservância do disposto neste artigo; Parágrafo único – Os próprio municipais situados no território desmembrado passarão ao domínio do novo município na data de sua instalação, independentemente de indenização a município de origem; Art. 9º - Esta lei entrará em vigor a partir da data de sua publicação.
142 Art. 18, § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei
estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
O Município --- permitam-se repeti-lo --- o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato. (ADI 2040/BA, Min. Rel. Eros Grau, DJ 03/08/2007).
O Ministro ainda faz referência aos princípios da segurança jurídica e da confiança e, pela excepcionalidade do caso, conclui pelo julgamento da improcedência da ADI. O Min. Gilmar Mendes pede vista, e, ironizando “[se impressiona] com a conclusão a que chegou o Ministro Eros Grau” (ADI 2040/BA, Min. Rel. Eros Grau, DJ 03/08/2007).
Prosseguindo em seu voto, o Min. Gilmar Mendes afirma que a solução para o problema não pode advir da simples decisão de improcedência da ação. No que pese a importância do princípio da segurança jurídica, acredita ser possível conciliá-lo ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Afirma: “eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação”. (ADI 2040/BA, Min. Rel. Eros Grau, DJ 03/08/2007). Conclui o seu voto:
Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei nº 9868/99, declarar a inconstitucionalidade sem pronuncia da nulidade da lei impugnada, mantendo a sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI 3682. (ADI 2040/BA, Min. Rel. Eros Grau, DJ 03/08/2007)
A tese apresentada pelo Min. Gilmar Mendes seduz o Min. Eros Grau, que muda o seu voto, a favor da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, como se vê:
Sou arrastado a evoluir e acompanhar o voto do Ministro Gilmar Mendes. Penso que todos nós o acompanharemos, no sentido de declarar a inconstitucionalidade, mas não a nulidade pelo prazo de 24 meses. É o que eu faço. Esta é a melhor solução a ser no caso adotada. As razões afirmadas ao longo do meu voto prosperam no mesmo sentido do voto do Ministro Gilmar Mendes.
Transcorrido o prazo de vinte e quatro meses estipulado pelo Supremo Tribunal Federal para a confecção de lei que estipula o art. 18, §4º da CF, o Congresso optou por não fazê-la. Em contrapartida editou a EC 57/2008, que criou o art. 96 da ADCT143 convalidando a criação de todos os municípios que preenchessem dos demais requisitos.
143 Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja
lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.
Portanto, vale observar, que o Legislativo não cumpriu a decisão imposta pelo Supremo Tribunal Federal, mas convalidou a situação dos municípios que foram criados até a data.
Pode-se observar o diálogo no sentido de que o Supremo Tribunal Federal fez uma recomendação ao Congresso e este optou por solucionar a questão de forma diversa da recomendada. Não possuindo um acordo razoável sobre o conteúdo da lei mencionada no art. 18, §4º da CF, e tendo sido reconhecida a morosidade inconstitucional em não confeccionar a lei, decidiu o Congresso convalidar a situação de todos os municípios que estavam na mesma situação.
É de certa forma criticável a atitude do Legislativo, uma vez que a inconstitucionalidade está na morosidade da confecção da lei e, em segundo plano, na falta de permissão dos municípios que tiverem a intenção de se desmembrarem, incorporarem, fundirem ou serem criados. A atitude do Legislativo solucionou somente parte da questão, ou seja, os municípios que até aquela data foram criados, se desmembraram, incorporaram ou fundiram. Com outros municípios que queiram modificar o seu espaço territorial, o Legislativo continuará em mora inconstitucional.
Ademais, deve-se reconhecer que não há um consenso constitucional sobre o conteúdo da lei, não se trata de má vontade de fazê-la. Isto, pois, conseguiu fazer o mais difícil, em relação numérica, que é modificar a Constituição, cujo quórum é de três quintos, enquanto seria mais fácil criar uma lei complementar, cujo quórum é de maioria absoluta.
Figura 28. Diálogo institucional na ADI 2240/BA Legislativo Judiciário
Fonte: própria 1º Lei baiana que cria o
município de Luis Eduardo Guimarães
3º Resposta: Confecciona a EC 57/09, convalidando todos os municípios criados. Não confecciona a norma do art. 18, §4º
2º ADI 2240/BA estabelece prazo de 24 meses para o Congresso confeccionar a norma do art. 18, §4º
É de se reconhecer, também, que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade é uma técnica de decisão que fomenta o diálogo, uma vez que a resposta acerca da decisão é inerente à técnica, estando, pois, inserida na via interpretativa, proposta por Linares (2008a, p. 512).
Parece, também, estar-se diante constitutional roadmaps de Bateup (2006), em que o próprio Supremo Tribunal Federal aponta o caminho que a norma deverá seguir para que seja considerada constitucional.
2.5.6.5 O art. 52, X, CF e a atuação do Senado Federal: a possibilidade de diálogo institucional e a mutação constitucional.
É possível encontrar o diálogo institucional em disposição expressa na Constituição. Trata-se do art. 52, X da Constituição Federal144, em que após a declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, abre possibilidade para o Senado Federal suspender a execução da lei declarada inconstitucional. A função do instituto em questão é o mesmo do stare decisis, como existente no modelo americano. Isso se dá, pois o controle difuso, via de regra, produz efeitos somente para aquele processo, inter partes, de modo que o dispositivo constitucional faria com que o Senado Federal atuasse no sentido de que a decisão do Supremo Tribunal Federal fosse estendida para todos, ou seja, erga omnes.
Nesse ponto é preciso chamar a atenção ao fato de que só se perceberá a existência do diálogo caso se entenda pela discricionariedade do Senado em suspender ou não a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo. Nesse ponto, a doutrina é bastante divergente. Para melhor elucidar, faz-se necessário mostrar alguns posicionamentos doutrinários, mas sem adentrar profundamente na matéria.
José Afonso da Silva se alia ao grupo que entende pela discricionariedade do Senado Federal em suspender a norma, pois afirma que, “teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda a sua executoriedade nos termos do art. 52, X” (SILVA. 2005, p. 53)
Bernardo Gonçalves Fernandes (2010, p. 882), também é enfático em declarar que o Senado atua discricionariamente na suspensão da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 144 ss.) vai na mesma linha de raciocínio
144 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...]X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei
pela discricionariedade da atuação da Câmara Alta. Recorda também que a falta de prazo constitucional para o Senado demonstra o caráter discricionário de sua tarefa. Ademais, afirma que o Senado deverá suspender a lei declarada inconstitucional nos estritos termos da sentença. Clèmerson Clève prossegue com o mesmo entendimento de discricionariedade, ao afirmar:
A competência do Senado consiste em competência discricionária de natureza política. Cuida-se, a resolução suspensiva, de ato político que empresta eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em caso concreto. Ao Senado cabe examinar da conveniência e oportunidade de considerar, em teses, suspensos os seus efeitos, de retirar o dispositivo legal ou regulamentar do ordenamento jurídico. Não está obrigado a editar resolução suspensiva. (CLÈVE, 1995, p. 95).
No mesmo sentido, o entendimento de Luís Roberto Barroso ao afirmar que a atuação do Senado tem caráter discricionário e se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade. É ato político e não está sujeito a prazo, podendo o Senado suspender o ato normativo ou não, caso em que negará a extensão erga omnes da decisão do Supremo. (BARROSO, 2009c, p. 129).
Marinonoi, Mitidiero e Sarlet (2013, p. 966) também afirmam que o Senado Federal, quando comunicado da decisão, não é obrigado a suspender a lei declarada inconstitucional, uma vez que tem o poder de aferir a conveniência política da suspensão da execução da lei declarada inconstitucional. Assim, a previsão de comunicação ao Senado não constitui sequer garantia de que a decisão terá eficácia erga omnes.
O regimento interno do Senado Federal145, nos seus artigos 386 a 388 também ensina no mesmo sentido da discricionariedade. No mesmo sentido, vem a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer, na Representação146 1.016-3, no trecho do voto do Min. Moreira Alves, que segue:
Para a defesa de relações jurídicas concretas em face de leis ordinárias em desconformidade com as Constituições vigentes na época em que aquelas
145 Art. 386. O Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal,
de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante: I – comunicação do Presidente do Tribunal; II – representação do Procurador-Geral da República; III – projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Art. 387. A comunicação, a representação e o projeto a que se refere o art. 386 deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento. Art. 388. Lida em plenário, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte.
146 Como foi dito anteriormente, a representação foi a ação originária por meio da qual se inaugurou o controle
concentrado de constitucionalidade no Brasil, com a EC 16/65. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Representação não mais existe e, em seu lugar, foram criadas as demais ações de controle concentrado, tais como a ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
entraram em vigor, há a declaração de inconstitucionalidade incidenter
tantum, que só passa em julgado para as partes em litígio (consequência estritamente jurídica), e que só tem eficácia erga omnes se o Senado Federal houver por bem (decisão de conveniência política) suspendê-la no todos ou em parte. Já o mesmo não ocorre com referencia à declaração de inconstitucionalidade obtida em representação, a qual passa em julgado erga omnes, com reflexos sobre o passado (a nulidade opera ex tunc),
independentemente de atuação do Senado, por se tratar de decisão cuja conveniência política do processo de seu deslocamento se fez a priori, e que se impõe, quaisquer que sejam as consequências para as relações jurídicas concretas, pelo interesse superior de preservação do respeito à Constituição que preside à ordem jurídica vigente (Rp 1016 1016/SP, Min. Rel. Moreira Alves, DJ 26/10/1979).
Há quem discorde do posicionamento demonstrado, afirmando que o termo suspender não comporta a ideia de possibilidade de suspensão (SOUSA, CAMPOS, DUARTE, 1990, p. 191). Nesse sentido,
Através da interpretação teleológica do citado artigo, cremos que o legislador constituinte originário não atribuiu competência discricionária ao Senado Federal para tal supressão, ou seja, a Câmara Alta não tem legitimidade para questionar se deve ou não expurgar do ordenamento jurídico a norma eivada de inconstitucionalidade. Para que se pudesse extrair uma interpretação nesse sentido, o Constituinte deveria ter, claramente, expressado a possibilidade de o Senado apreciar a conveniência ou não da suspensão. (SOUSA, CAMPOS, DUARTE, 1990, p. 191)
Prosseguem os autores afirmando que o Senado já teve oportunidade de fazer o controle preventivo, no momento do processo legislativo, de modo que “não é razoável que se admita que ele mesmo aprecie a conveniência da manutenção daquela norma” (SOUSA, CAMPOS, DUARTE, 1990, p. 191). Nesse sentido, até teria o Senado Federal a competência para analisar aspectos formais (como o quórum, por exemplo), mas não a discricionariedade para decidir sobre a suspensão ou não da norma. (SOUSA, CAMPOS, DUARTE, 1990, p. 192).
No mesmo sentido veem Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco (2010, p. 1252), por acreditarem que o instituto passou por mutação constitucional, não sendo mais mera faculdade do legislador, como entendera Gilmar Mendes (1990, p. 215), ao afirmar que o STF “reconheceu que o Senado não estava obrigado a proceder à suspensão do ato declarado inconstitucional”.
Seguiremos a maior parte dos autores expostos, no sentido de concluir pela discricionariedade da atuação do Senado Federal em suspender ou não a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Não parece com razão o entendimento de Sousa, Campos e Duarte (1990). Primeiramente, pela preservação da harmonia entre os Poderes, notadamente na jurisdição constitucional, não tendo o Poder Judiciário
preponderância sobre o Legislativo. Em segundo lugar, pois o fato de o Legislativo não ter feito o controle preventivo poderá muito bem demonstrar uma falha, que a manutenção poderá ser pior, quando ponderada com a segurança jurídica.
Percebe-se, pelo instituto do art. 52, X da Constituição Federal uma interpretação conjunta acerca da constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma norma em sede de controle difuso. Não haveria, dessa forma, preponderância de um Poder sobre o outro, mas atuariam de maneira coordenada. O instituto, aliás, é semelhante ao existente na seção 33 da carta canadense. Nesse sentido, é possível, portanto, observar, de acordo com Bateup (2006), a existência do princípio da construção coordenada acerca da inconstitucionalidade da norma.
Luís Roberto Barroso (2009c, p. 129, n. 103) traz o exemplo de caso em que o Senado não suspendeu norma declarada inconstitucional. Trata-se do art. 9º, da Lei 7.689/88, que instituiu contribuição social sobre o lucro de pessoas jurídicas. O dispositivo teve a sua inconstitucionalidade incidentalmente declarada no RE 150-764/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, por maioria apertada. A matéria foi decidida na Comissão de Constituição e Justiça, a qual se manifestou pela não suspensão, em parecer terminativo de 28 de Outubro de 1993. Não houve recurso e a decisão se tornou definitiva em 5 de novembro de 1993, tendo sido comunicada à Presidência da República e ao Presidente do Supremo Tribunal Federal em 18 de Novembro de 1993.
Percebe-se, portanto, que se trata da teoria da construção coordenada, em que ambos os poderes contribuíram para a construção do entendimento da constitucionalidade da norma. É interessante observar, ainda, que em hard cases, onde a declaração de inconstitucionalidade das normas é decidida por maioria apertada, a participação do Senado pode ser importante também para a manutenção da segurança jurídica, visto se tratar de um novo ator constitucional que ampliará o debate, diminuindo a margem de erro decorrente da soma das opiniões dos ministros.
Figura 29. Diálogo institucional no art. 52, X Legislativo Supremo Tribunal Federal
Fonte: própria 1º Texto normativo
3º Suspensão ou não da execução da lei declarada inconstitucional
2º Sentença de inconstitucionalidade em controle difuso
No que pese o reconhecimento do diálogo institucional decorrente da discricionariedade do Senado Federal em suspender ou não a validade da norma declarada inconstitucional, deve-se destacar que parte da doutrina vem considerando que o art. 52, X da Constituição Federal sofreu mutação constitucional, ou seja, houve transformação no sentido e no alcance de suas normas, sem que tenha se operado qualquer modificação no seu texto (BARROSO, 2009a, p. 123). Com isso, o referido instituto vem tomando a forma de simplesmente dar ciência da decisão do Supremo, de modo a já produzir os seus efeitos da decisão, não da suspensão da norma pelo Senado.
Autores (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1244) afirmam que diversas alterações processuais e o alargamento do controle concentrado de constitucionalidade fez com que o art. 52, X, da Constituição tenha sofrido processo de obsolescência, permanecendo no corpo constitucional tão somente por razões históricas.
Afirma Barroso (2009c, p. 130,131):
Com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/95, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. [...]. Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor a ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!
Bittencourt ensina no mesmo sentido:
Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares, que, de fato, independem da colaboração de qualquer dos outros poderes. O objetivo do art. 45, nº IV147 da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal,
levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado “suspende a execução” da lei inconstitucional é, possivelmente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, não pode ter suspensa a sua execução. (BITTENCOURT, 1997, p. 145,146).
Mendes, Coelho e Branco (2010, p. 1244) vão além e demonstram alguns mecanismos processuais que consubstanciaram na desnecessidade da atuação do Senado Federal. Primeiramente ressaltam a profunda modificação que houve com a ampliação do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, de modo que a possibilidade de suspensão da eficácia geral da norma liminarmente contribui para tal entendimento.
Prosseguem Mendes, Coelho e Branco (2010, p. 1247) afirmando que o controle de constitucionalidade no Brasil, influenciado, no início, pelo sistema americano, possuía uma concepção de separação dos Poderes já superada, por isso a criação do instituto do art. 52, X,