ADMINISTRATIVA
4.1 Noção geral sobre princípios jurídicos
Sendo objeto do presente estudo os princípios da moralidade e da probidade administrativa, indispensável analisar o papel dos princípios em nosso ordenamento jurídico.
Primeiramente, contudo, devemos lembrar que tais princípios devem ser vistos como integrantes de um sistema jurídico, sendo que, no caso brasileiro, a sua moldura é definida pela Constituição Federal de 1988.
Conforme destaca Ricardo Caracciolo, o Direito corresponde a um conjunto de normas de uma dada comunidade política, cuja unidade depende das relações que existem entre essas normas, sendo que as normas que o compõem não correspondem a elementos desconexos, mas a um sistema.81
Tércio Sampaio Ferras Jr. salienta que o sistema “implica a noção de limite, esta linha diferencial abstrata que nos autoriza a identificar o que está dentro, o que entra, o que sai e o que permanece fora”.82
Dessa forma, o sistema jurídico, delimitado de acordo com a Constituição Federal de 1988, ao identificar o direito e conferir racionalidade ao conjunto de normas, será responsável por atribuir o significado normativo aos princípios da moralidade administrativa e da probidade administrativa.
Ainda no que se refere ao sistema jurídico, importante definirmos a presença, ou não, de lacunas83 no ordenamento jurídico, tendo em vista que muitos dos conceitos de princípio têm-nos como instrumento para colmatá-las.
81 CARRACCIOLO, Ricardo. Sistema Jurídico. In: Ernesto Garzón Valdés; Francisco J. Laporta (Eds.) El
Derecho y la Justicia. 2. ed., Madri: Trotta, 2000, p. 161.
82 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 6. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 147. 83 Lacunas podem ser definidas como “uma incompletude insatisfatória, exprimimos uma falta, uma insuficiência que não deveria ocorrer, dentro de um limite.” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p . 186).
De acordo com Hans Kelsen, o sistema jurídico é completo e suficiente, não existindo, portanto, lacunas, sendo que “quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite essa conduta”.84
Entendemos, porém, que sistema jurídico é aberto e incompleto, tendo em vista que podem existir condutas para as quais o ordenamento não oferece qualificação, as quais serão preenchidas por meio da aplicação de princípios jurídicos, conforme sustenta Luiz Sérgio Fernandes de Souza.85
Nesse sentido, conforme destaca Eros Grau, “o sistema jurídico é um sistema aberto, não fechado”.86 Aberto no sentido de que é incompleto, evolui e se modifica, sendo ainda “dinâmico, suscetível de aperfeiçoamento”, tendo em vista que “o direito é produto histórico, cultural, está em contínua evolução”.
Portanto, identificado o sistema jurídico, aberto e incompleto, ao qual a norma pertence, cabe observar o relevante papel desenvolvido pelos princípios, tendo em vista que dotados de maior abstração e generalidade, conforme sustenta Juan Manero Ruiz.87
De fato, o sistema jurídico é composto por preceitos e princípios, sendo que estes lhe atribuem coesão e unidade, permitindo que sejam supridas as lacunas quando da resolução dos casos concretos.
Eros Roberto Grau salienta que os princípios realizam a “conexão aglutinadora” de um sistema jurídico: “A conexão aglutinadora das normas que compõem o sistema jurídico — daí a sua unidade — encontra-se nos ‘princípios gerais do direito’ (de ‘cada direito’)”.88
Nesse sentido, os princípios terão essencial importância para que o sistema se torne harmônico, colmatando suas lacunas e o tornando “perfeito”, tal como sustenta Luiz Sérgio Fernandes de Souza, que entende que “o direito não tem lacunas, porque os vazios da lei
84 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 273.
85 SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 157.
86 GRAU, Eros Grau. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 19. 87 MANERO, Juan Ruiz. Principios jurídicos. In: Ernesto Garzón Valdés; Francisco J. Laporta (Eds.) El
Derecho y la Justicia. 2. ed., Madri: Trotta, 2000, p. 151.
devem ser preenchidos pelo juiz, não de maneira arbitrária, mas por meio da aplicação de princípios jurídicos”.89
Conforme salienta Winfried Hassemer, o direito codificado constitui a representação dos princípios jurídicos fundamentais, e não um emaranhado de regras formalmente elaboradas, sendo que, ao se invocar uma norma, simultaneamente, está se invocando o princípio do qual a norma é portadora. Assim, as decisões somente serão legítimas se estiverem de acordo com os princípios jurídicos consentidos.90
Sedimentadas tais premissas e esclarecido o importante papel dos princípios para o sistema jurídico, cabe agora sejam analisados os diversos conceitos de “princípio jurídico” conferidos pela doutrina.
Para Juan Ruiz Manero, o termo “princípios jurídicos” pode apresentar diferentes significados para os teóricos de Direito, sendo eles: norma bastante geral; norma redigida em termos particularmente vagos (conceitos jurídicos indeterminados); norma que expressa os valores superiores de um ordenamento jurídico; norma programática ou diretriz; norma dirigida aos órgãos de aplicação do Direito ou, ainda, enunciado que permite a sistematização do ordenamento jurídico.91
Consagrado conceito de princípio, tido como “mandamento nuclear do sistema”, foi proferido por Celso Antônio Bandeira de Mello:
É o mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente para definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.92
89 SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. Op. cit., p. 157.
90 HASSEMER, Winfried. Sistema jurídico e codificação: a vinculação do juiz à lei. In: KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Coords.). Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito contemporâneas. 2. ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009, p. 288.
91 MANERO, Juan Ruiz. Op. cit., p. 151.
92 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, 817-818.
O autor ainda acrescenta que “é o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”.
Celso Ribeiro Bastos, ao tratar de princípios, ressalta sua generalidade e a sua densidade semântica, afirmando que “é possível identificar o fato de que certas normas, na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, perdem densidade semântica elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla”. Conclui, finalmente que, “o que elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas”.93
Para Carlos Ari Sundfeld, “os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”. Assevera que sua primeira utilidade evidente corresponde a ajudar no ato de conhecimento, afirmando que “o cientista, para conhecer o sistema jurídico, precisa identificar quais os princípios que o ordenam. Sem isso, jamais poderá trabalhar com o direito.”94
O jurista e filósofo Miguel Reale define os princípios como “verdades fundantes”, ressaltando que “toda forma de conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto é, de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõe o campo do saber”:
[...] os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da “práxis”.95
Ressalta também a função integradora dos princípios, que possuem a tarefa de preencher ou suprir lacunas da legislação, tratando-se de “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”.96
93 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 54.
94 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 137. 95 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1984, p. 299. 96 Ibidem, p. 300.
Jorge Miranda afirma a função ordenadora dos princípios, especialmente em momentos revolucionários, traduzindo uma nova ideia de Direito, sendo neles que se assenta a vida jurídico-política do país. Consigna que os princípios têm por finalidade a interpretação e a integração, dando a coerência geral do sistema, conferindo o exato sentido aos preceitos constitucionais. Possuem, ainda, uma função “prospectiva, dinamizadora e transformadora”, em razão da força expansiva que possuem, tendo relevante peso na interpretação evolutiva.97
J. J. Gomes Canotilho, inicialmente, diferencia as regras dos princípios, consoante os seguintes critérios: grau de abstração, grau de determinabilidade, caráter de fundamentalidade, proximidade da ideia de direito e natureza normogenética, sustentando serem os princípios normas qualitativamente distintas das regras jurídicas. Afirma que os princípios são fundamento da regra jurídica e possuem uma “idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objectivamente todo sistema constitucional” tendo em vista que consagram valores (liberdade, democracia, dignidade).98
Por fim, trazemos a definição de José Afonso da Silva, para quem “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam o sistema de normas”. Seguindo o entendimento de Canotilho, afirma que os princípios constitucionais positivos dividem-se em político- constitucionais, que correspondem às normas conformadoras do sistema constitucional, tratando-se de princípios constitucionais fundamentais, e os princípios jurídico- constitucionais, que são normas gerais, informadoras da ordem jurídica nacional.99
Portanto, conforme se observa pelos conceitos supracitados, concluímos que os princípios correspondem à expressão de valores fundamentais que uma dada sociedade visa sejam resguardados, dotados do grau máximo de generalidade e abstração. Situam-se em
97 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1981, v. 1, t. 2, p. 514-515. Jorge Miranda ainda divide os princípios em: (i) axiológicos fundamentais (limites transcendentes do poder constituinte); (ii) políticos-constitucionais (limites imanentes do poder constituinte e de revisão constitucional); e (iii) constitucionais instrumentais (estruturação do sistema constitucional, sua racionalidade e operacionalidade). (Ibidem, p. 517/518).
98 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1162-1163. Cabe destacar que Canotilho ainda realiza uma divisão dos princípios em: (i) jurídicos fundamentais (“historicamente objectivados”); (ii) políticos constitucionalmente conformadores (explicam as valorações políticas fundamentais); (iii) constitucionais impositivos (impõem aos órgãos do Estado a realização de fins e tarefas); e (iv) princípios-garantias (constituem garantia dos cidadãos). (Ibidem, p. 1165-1167).
plano superior ao das leis, constituindo-se em vetores do ordenamento em vigor, responsáveis por seus limites e diretrizes.
Ao tratarmos de princípios, não poderíamos deixar de observar as definições trazidas por Robert Alexy e Ronald Dworkin. Esses dois autores são tratados em separado, pois, como bem apontado por Virgílio Afonso da Silva, realizam uma distinção qualitativa entre regras e princípios, de acordo com seu caráter lógico, sendo que os autores brasileiros citados anteriormente têm por base a distinção do grau de generalidade, abstração ou “fundamentalidade” de tais normas.100
Realizada tal distinção, podemos observar que Robert Alexy, ao distinguir qualitativamente as regras dos princípios, define estes últimos como mandamentos de otimização, que podem ser satisfeitos em graus variados, de acordo com possibilidades fáticas e também jurídicas.
Afirma o autor que os princípios não contêm um mandamento definitivo, tal como as regras (válidas ou não), expressando direitos e deveres “prima facie”. Caso haja colisão entre princípios, ter-se-á o sopesamento entre ambos, prevalecendo um em relação ao outro, de acordo com o caso concreto.101
Realizando também uma distinção qualitativa, e não de grau, Ronald Dworkin afirma que regras e princípios apontam obrigações jurídicas em determinadas situações, porém diferem no caráter da orientação que darão.
As normas são aplicadas de maneira disjuntiva (ou é valida e tem certa consequência, ou não é — tudo ou nada), o que não ocorre com os princípios, que têm uma dimensão de peso e importância que falta às normas, destacando-se que para a solução de casos difíceis devem-se utilizar os princípios.102
100 SILVA. Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 1, jan./jun. 2003, p. 609.
101 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90 e 105.
Verificadas, portanto, as definições gerais acerca dos princípios jurídicos, em estudo detido ao Direito Eleitoral podemos notar a existência de princípios próprios a esta ramificação do Direito, que lhe conferem o seu norte, o seu direcionamento, e que constituem o seu alicerce.
Alexis Galiás de Souza Vargas, em tese de doutoramento que trata especificamente dos princípios constitucionais de Direito Eleitoral, afirma que quase todos os princípios de Direito Eleitoral são implícitos.103
O autor afirma os princípios como “normas cogentes, com impositividade”, que se sobrepõem às regras e espraiam seus efeitos por todo o ordenamento, afirmando que a sua relevância decorre de dois aspectos: da sua imperatividade própria (interno) e de seu uso como vetor interpretativo de regras (externo).104
Define como princípios estruturantes do Direito Constitucional Eleitoral o pluralismo político e a legitimidade das eleições, princípios que exprimem conteúdos próprios da democracia, da liberdade e da soberania popular, dividindo ainda a sua classificação em princípios do sufrágio, princípios do sistema eleitoral, princípios do processo eleitoral e princípios de direito processual eleitoral.105
O principio da moralidade eleitoral, que tem por subprincípios a moralidade para o exercício do mandato e a lisura do pleito, se encontra inserido nos princípios de processo eleitoral, juntamente com os princípios da estrita segurança jurídica eleitoral e da liberdade da propaganda política.
De fato, a enumeração de princípios próprios do Direito Eleitoral poderá variar de acordo com a doutrina, havendo alguns princípios, entretanto, que entendemos que jamais podem faltar em qualquer classificação que se verifique, sendo eles os princípios democrático, do pluralismo político, da isonomia, do sufrágio universal, da anualidade e da celeridade.
103 VARGAS, Alexis Galiás de Souza Vargas. Op. cit., p. 15. 104 Ibidem, p 34-35.
O presente estudo se aterá aos princípios da moralidade administrativa e da probidade administrativa, que, conforme se verá mais adiante, constituem a base para toda a regulação em Direito Eleitoral, tratando-se de diretriz interpretativa para as demais normas que versam sobre a matéria.
Por fim, destacamos os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco sobre a importância dos princípios, sem os quais “o conhecimento é desorganizado”.
Conforme sustenta o autor, “o conhecimento dos princípios é responsável pela boa qualidade e coerência da legislação e também pela correta interpretação dos textos legais e das concretas situações examinadas”.106
Concordamos inteiramente com tal afirmação. Conforme veremos, os julgados do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal que serão analisados versam, essencialmente, sobre conflito entre princípios, o que denota a sua importância para solucionar os casos difíceis, tal como dispôs Dworkin.