Analisando o desempenho do governo argentino a partir dos anos 90, este se retirou quase que totalmente de sua responsabilidade típica de produtor de bens e serviços, concentrando-se em sua nova função, como regulador de mercados que – até então considerados como monopólios naturais ou mercados imperfeitos – passaram a ser atendidos pelas novas empresas privatizadas.
A importância deste novo fenômeno, além da pouca experiência por parte do governo argentino nas questões regulatórias, explica que a regulamentação das empresas públicas privatizadas se tornou uma questão prioritária no debate sobre as principais conseqüências do processo de privatizações. Observando a experiência argentina, um conjunto de questões, tais como a regra de ajustes de preços, as revisões tarifárias, a competitividade do setor e as renegociações de contratos, tem se manifestado de diversas formas nas distintas privatizações ocorridas ao longo da última década e integram a agenda do debate regulatório atual. Esses são os pontos que serão abordados na presente seção.
De acordo com AZPIAZU E BASUALDO, (2002, p.9), o processo de privatização argentino também teve deficiências normativas associadas ao tema da regulação pública, particularmente no caso dos “monopólios naturais” e das demais áreas e setores que consolidaram uma estrutura fortemente concentrada. Entre esses áreas, vale destacar os seguintes aspectos:
Somente em dois setores – energia elétrica e gás natural – as privatizações se efetivaram a partir da sanção de leis específicas (números 24.065 e 24.07651, respectivamente). Em todos os demais setores foram realizadas por decretos ou resoluções do Poder Executivo que, como tal, facilitou a sistemática das renegociações contratuais. As recorrentes renegociações emergem como uma das características distintivas das privatizações argentinas que foram facilitadas pela inexistência de leis específicas e, conseqüentemente, as mesmas foram concretizadas através de Decretos e Resoluções, sendo facilmente modificadas a partir da aprovação de normas de similar status jurídico;
Formulação dos marcos regulatórios e a constituição dos respectivos agentes reguladores posterior à transferência das empresas públicas ao setor privado; Freqüente reformulação das normas estabelecidas nas licitações em
detrimento da credibilidade pública do sistema regulatório, a vulnerabilidade de direitos adquiridos por parte dos usuários e consumidores, incluindo também os efeitos da carga fiscal;
Total desconhecimento das próprias disposições do artigo 42 da Constituição Nacional, que consiste na proteção dos usuários e consumidores frente ao exercício de práticas oligopolizadas por parte dos consórcios;
Falta de coordenação entre as fragilidades normativas vinculadas com a regulação da propriedade privada das empresas privatizadas e a legislação vigente;
O próprio modelo das agências reguladoras que, em pouco ou nada, se assemelha às recomendações internacionais (nos casos em geral, as mesmas tem sido formuladas – conforme mencionado anteriormente – posteriormente à transferência dos respectivos ativos de cada uma das empresas a serem privatizadas) e, o mais preocupante, sem critérios de coordenação entre os setores que demandam, necessariamente, uma regulação integral, como no caso que constituem os mercados de petróleo, gás e elétrico.
Assim, AZPIAZU E BASUALDO, (2002, p.10) contemplam:
En síntesis, la regulación pública ha sido muy débil o inexistente si se considera su significativa incapacidad – cuando no falta de voluntad – para promover distintas medidas tendientes a introducir competencia, a cumplimentar con los propios preceptos normativos e, incluso, constitucionales, y a proteger a los usuarios y consumidores, mientras que reveló una gran fortaleza para garantizar y potenciar el elevado poder de mercado que adquirieron, así como los ingentes beneficios que internalizaron, las firmas que tomaron a su cargo la prestación de los diferentes servicios públicos transferidos al ámbito privado durante la década pasada.
Com isso, cabe realizar uma breve reflexão à respeito dos aspectos considerados precedentes: o programa de privatização desenvolvido na Argentina apresenta inúmeras falências – alguns de difícil reversão –, no entanto, tem assumido um papel decisivo nas consolidação de um modelo concentrador no âmbito econômico e excludente no social. A acumulação e reprodução do capital concentrado nas mãos de poucas empresas
passaram a ocupar um papel decisivo na delimitação do futuro desempenho da economia argentina.
De acordo com Oszlak, Felder e Forcinito (2000, p.21), esse processo se caracterizou pela urgência por parte do Governo em transferir as principais atividades do setor gasífero às empresas privadas, incitando em alguns problemas na seqüência em que foi conduzido o processo de privatização, principalmente no que concerne às questões regulatórias e à criação de suas respectivas entidades. Nas palavras dos autores:
El problema central, que permitiría explicar la creación tardía de algunos de los organismos de regulación, fue la ausencia de criterios preestablecidos acerca del funcionamiento esperado de los servicios y de los propios organismos de control (...). Esta circunstancia puso en evidencia, una vez más, la vigencia de un estilo decisorio donde la motivación (compulsión a actuar) prevaleció sobre la comprensión del problema sobre el que se estaba actuando (HIRSCHMAN, 1964 apud OSZLAK;FELDE, FORCINITO 2000, p.21, grifo nosso).
Segundo OSZLAK, FELDER E FORCINITO (2000, p.22), o quadro 2.1 revela qual foi a seqüência prevista e realizada no que tange ao processo regulatório dos setores privatizados, com destaque para aos segmentos de gás e eletricidade:
Quadro 2.1 – Privatização e Criação das Entidades Regulatórias Processo Previsto x Realizado
Aeroportos Rodovias Correios Água e Serviços de Saneamento Criação do Órgão Regulador Criação do Órgão Regulador Privatização Realizada Privatização Realizada SEQÜÊNCIA
PREVISTA Criação do Órgão Regulador
Criação do Órgão Regulador Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do Marco Regulatório Gás Eletricidade Ferrovias Telefonia Criação do Órgão Regulador Criação do Órgão Regulador AVALIAÇÃO Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do
Marco Regulatório Privatização Realizada
Privatização Realizada Privatização Realizada Privatização Realizada Criação do Órgão Regulador Criação do Órgão Regulador Privatização Realizada Privatização Realizada Criação do Órgão Regulador Criação do Órgão Regulador Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do Marco Regulatório Privatização Realizada Privatização Realizada Criação do Órgão Regulador Criação do Órgão Regulador Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do Marco Regulatório Privatização Realizada Privatização Realizada Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do Marco Regulatório Criação do Órgão Regulador Criação do Órgão Regulador Privatização Realizada Privatização Realizada Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do Marco Regulatório Privatização Realizada Privatização Realizada Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do
Marco Regulatório Criação do Órgão Regulador
Criação do Órgão Regulador Privatização Realizada Privatização Realizada Aprovação do Marco Regulatório Aprovação do
Marco Regulatório Criação do Órgão Regulador
Criação do Órgão Regulador
Fonte: OSZLAK, FELDER E FORCINITO (2000, p.22). (Tradução livre).
OSZLAK, FELDER E FORCINITO (2000, p.23) descrevem também que, em função da ausência de critérios normativos bem definidos, permitiu-se que algumas empresas, no momento de suas ofertas, apresentassem compromissos que dificilmente seriam honrados, aproveitando-se do momento para ganhar, apenas, os processos licitatórios. Adicionalmente, outra conseqüência pela indefinição de marcos regulatórios prévios incidiu na contradição entre as cláusulas dos contratos firmados na fase inicial do processo de privatização às tentativas de se regulamentar as obrigações empresariais e novos controles em contratos posteriores à privatização.
OSZLAK, FELDER E FORCINITO (2000, p.23) defendem duas outras características relevantes no momento de criação dos critérios regulatórios: a ausência de discussões entre parlamentares no que tange ao controle dos serviços prestados e
também pela maioria dos marcos regulatórios ter sido criado através de decreto ao invés de terem sido sancionadas por leis. Os autores assinalam “ (,,,) La sanción por decreto
de buena parte de los marcos regulatorios y la creación de los organismos reguladores mediante este mismo instrumento normativo condicionó su futura estabilidad e institucionalización (...)” (OSZLAK; FELDER, FORCINITO 2000, p.23). No mesmo sentido:
(...) La creación mediante uma ley supone que el funcionamiento de los entes se sustenta en la mayor legitimidad y permanencia del intrumento legal, meintras en los casos de entes creados por decretos, su accionar queda sujeto a una vonlutad ejecutiva mucho más fálcimente alterable (...) (CONERJO, 1995 apud OSZLAK; FELDER, FORCINITO, 2000, p.24).
Andrés, Diop e Guasch (2007), complementam essa hipótese:
Se registraron problemas significativos de transparencia. En general, no se explicó ni se monitorió el uso de los fondos recaudados por las privatizaciones. Además, los argumentos esgrimidos sobre los riesgos que implicaaba para una empresa privada asumir la conceción aparecieron como altamente favorables a los operadores. Hubo muchas acusaciones de corrupción, algunas de ellas válidas. Y finalmente se hicieron desde arriba, por dedreto, y casi nunca se consesuaron previamwente. (ANDRÉS, DIOP E GUASCH, 2007 p.126, grifo nosso).
Ao longo dessa primeira etapa do processo de privatização foi possível avaliar que a participação dos usuários nessas definições iniciais foi praticamente nula, o que contrariou as expectativas propostas pelo presidente da época, por um novo protagonismo referentes aos controles dos serviços privatizados. Dentre os motivos supracitados, o processo de renegociação dos contratos foi necessário, assinalado pela redefinição de regras e critérios regulatórios que regiam os acordos de prestação de serviços atuais. Oszlak, Felder e Forcinito (2000, p.24) observam que:
El tema resulta controvertido ya que es necesario compatibilizar la necesaria adaptación del funcionamiento de los servicios a cambios de condiciones respecto del momento inicial de firma de los contratos con el resguardo de la transparência de las renegociaciones y el equilibrio requerido respecto a la asignación de costos y beneficios de los nuevos contratos.
As renegociações dos contratos tinham como intuito resolver alguns aspectos considerados inadequados em suas cláusulas, os quais comprometiam a viabilidade da gestão privada sobre os serviços privatizados e, ao mesmo tempo, essas renegociações buscavam não alterar os objetivos econômicos estabelecidos nos mesmo. De acordo com Fiel (1995 apud OSZLAK, FELDER E FORCINITO, 2000, p.24) além das questões técnicas que motivaram o processo de revisão e de renegociações dos
contratos, o Estado argentino demandou maiores volumes de investimentos por parte das empresas privadas, como também pela melhoria na qualidade dos serviços prestados. As falhas identificadas na estrutura dos contratos originais, que a princípio favorecia aos interesses dos empresários, em detrimento dos interesses dos usuários, obrigou a realização de uma série de revisões contínuas (PARDINA; PETRECOLLA; CRUCES 1999 apud OSZLAK; FELDER, FORCINITO, 2000, p.25).
Oszlak, Felder e Forcinito (2000, p.24) com significativa propriedade observam que:
Indudablemente, las reglas de juego deben tener la necesaria flexibilidad como para adaptar el funcionamiento de los servicios a nuevas demandas y escenarios. En consecuencia, la posibilidad o necesidad de revisar aspectos de los contratos y de los esquemas regulatorios no debe descartarse por una cuestión de principio. Sin embargo, en aras de la seguridad jurídica, más que la inamovilidad de los criterios inicialmente fijados, deberían garantizarse mecanismos claros de discusión y redefinición de criterios regulatorios.
Diante do exposto, nas próximas seções será reexaminada a formalização dos critérios de regulação dos serviços públicos nos marcos regulatórios, principalmente ao que tange o setor de gás. Num contexto geral, os marcos regulatórios deveriam assegurar objetivos estratégicos de política setorial e também de diretrizes que conduzam as ações de empresários e os mecanismos necessários da intervenção estatal.
Frente a esses objetivos, Chavez (2007) realiza importante ressalva:
(...) los entes reguladores, concebidos como simples órganos de control, en la mayoría de los casos fueron constituidos en torno de empresas o áreas de gestión privatizadas. Y, casi sin excepción, se crearon luego de la transferencia al sector privado de los activos públicos , con una escasa o nula autarqía real. En muchas ocasiones, pese la autonomía política y administrativa garantizada en su creación, los organismos de fiscalización se convertieron en meras estrutucturas burocráticas subordinadas a distintas secretarías ministeriales del gobierno nacional. (CHAVEZ, 2007 p.68, grifo nosso).