Por estar inserida no bojo da organização criminosa ou do tráfico de drogas, tomando parte em suas atividades, a atuação do agente infiltrado é, constantemente,
82 COUTO, Alexis de Brito. Agente infiltrado: dogmática penal e repercussão processual. In: MESSA, Ana Flávia; CARNEIRO. José Reinaldo Guimarães Carneiro (Coord.). Crime Organizado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 251
83 RIBEIRO, Francisco Sidney de Castro. A Infiltração de Agentes como Meio de Investigação no
Combate ao Crime Organizado: Compatibilização Constitucional e Reflexos Probatórios, 2013.
Monografia (Graduação em Direito), Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, 2013, p.45. 84 GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas
Especiais de Investigação: Questões Controvertidas, Aspectos Teóricos e Práticos e Análise da Lei 12.850/13. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.392.
confundida com aquela de outras figuras que agem de forma e em situações semelhantes de dissimulação e segredo, mas que dela diferem em pontos essenciais.
A mais importante e mais comum entres as figuras eventualmente passíveis de confusão é a do agente provocador, que é aquele que age deliberadamente junto ao suposto criminoso de forma a estimulá-lo à pratica de um delito a fim de, posteriormente, realizar sua prisão. Um exemplo mais corriqueiro dessa prática é o agente policial disfarçado que procura um famoso traficante de drogas, dizendo-se interessado em adquirir entorpecentes, para, no momento da compra, realizar-lhe a prisão em flagrante.
As principais diferenças entre as duas figuras repousam na presença de autorização judicial para atuação e na postura do agente externo perante o delito a ser praticado e perante aquele que praticará o delito. O agente que recebe a incumbência de infiltrar-se o faz mediante autorização judicial, com o objetivo de observar as atividades criminosas desenvolvidas e colher provas para a futura persecução penal. É possível que sua atuação leve à prática de figuras típicas na companhia dos demais membros, mas em tais situações, não terá ele induzido os integrantes a prática do crime que, para todos os efeitos, seria levada a cabo com ou sem sua presença. Sua atuação não é, assim, determinante para a prática dos delitos da organização criminosa que visa investigar.
O agente provocador, por outro lado, ainda que sua dissimulação o assemelhe ao infiltrado, não tem autorização judicial para agir, nem intenção precípua de colher provas. Ele visa dar causa a prática do delito para criar uma situação de flagrante que permita a prisão do agente criminoso. Não difícil concluir que, sem sua presença naquela situação, provocando a ação do delinquente, não haveria crime a ser flagrado. Ainda ressalta-se que sua presença impede que as consequências nocivas da conduta delitiva se consumem e atinjam os bens jurídicos, já que o agente provocador age a fim de punir imediatamente o delinquente e impedir os efeitos do delito.
Ressalte-se que tal ação é considerada censurável pela doutrina e jurisprudência por consistir em desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa, que acaba sendo enganada a prática de um delito, sem que o Estado tenha permitido o uso dessa dissimulação como o faz com a infiltração de agente85. O Supremo Tribunal Federal já pronunciou-se a respeito da atividade de provocação, expressando, por meio da Súmula 145, que “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.”.
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PEREIRA, Flávio Cardoso. A Investigação Criminal Realizada por Agentes Infiltrados. Disponível em <http://http://flaviocardosopereira.com.br/> Acesso em 02 de maio de 2016.
Em resumo, o agente infiltrado age com autorização judicial e comporta-se de maneira passiva em relação aos delitos investigados, em atividade de observação, enquanto o agente provocador age sem autorização e comporta-se de maneira ativa em relação aos mesmos, atuando como provocador da prática delituosa sem integrar a organização criminosa86. Dessa maneira, no plano teórico, não se confundem as duas figuras, sendo a atuação do agente infiltrado perfeitamente lícita, enquanto a do agente provocador é ilícita e censurável. No plano prático, por outro lado, a diferenciação da atuação de tais agentes pode ser difícil, por exemplo, se não houver elementos objetivos que permitam concluir se a execução criminal já estava em andamento por parte do investigado quando ocorreu a intervenção do agente infiltrado87.
A atuação do agente infiltrado também não deve ser confundida com a atuação do agente secreto ou agente de inteligência. Enquanto é verdade que a Lei nº 9.034/95 previa a possibilidade de atuação dos agentes de inteligência como infiltrados, tal previsão não era bem vista pela doutrina. O agente secreto ou espião é pessoa que age por incumbência das agências de inteligência (como a ABIN), em prol dos interesses estatais, com o objetivo de investigar fatos de relevância para a segurança nacional88, enquanto o agente infiltrado age por designação de um departamento de polícia com o intuito de reunir provas da atuação de uma organização criminosa ou de tráfico de drogas, no bojo de uma investigação criminal. Ressalte-se que a nova Lei nº 12.850/2013 não mais prevê a possibilidade de atuação de agentes de inteligência em atividades de infiltração, reservando-a somente aos agentes policiais, medida considerada acertada pela doutrina89.
Outra figura cuja atuação guarda alguma semelhança com a do agente infiltrado é a do informante, pessoa que possui algum tipo de proximidade com as atividades de delinquência, sem fazer parte delas, que repassa a elas informações sobre as atividades de grupos criminosos, com garantia de sua confidencialidade90. Diferente do agente infiltrado, o informante não é integrante dos quadros policiais e nem age sob
86 MEDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.190-191
87 ORTEGA, Juan Jose López apud SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas: Aspectos Penais e Processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2015, p.99.
88 PEREIRA, Flávio Cardoso. A Investigação Criminal Realizada por Agentes Infiltrados. Disponível em <http://http://flaviocardosopereira.com.br/> acesso em 02 de maio de 2016.
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GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas
Especiais de Investigação: Questões Controvertidas, Aspectos Teóricos e Práticos e Análise da Lei
12.850/13. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.397. 90
PEREIRA, Flávio Cardoso. A Investigação Criminal Realizada por Agentes Infiltrados. Disponível em <http://http://flaviocardosopereira.com.br/> acesso em 02 de maio de 2016.
determinação policial, somente atua deliberadamente em colaboração, havendo ou não investigação criminal, geralmente movido por interesses pessoais91.
Também não se confunde a figura do agente infiltrado com aquela do colaborador, que, diferente também do informante, é uma pessoa envolvida nas atividades ilícitas que decide colaborar com a polícia, fornecendo informações úteis à persecução criminal dos demais envolvidos, movido por sentimentos nobres arrependimento ou pelo interesse de obter determinados prêmios legais (mediante acordo de colaboração premiada, também prevista na Lei nº 12.850/2013). Renato Brasileiro de Lima92 defende a possibilidade de que o integrante da organização criminosa, visando colaborar com as investigações, atue de modo infiltrado, colhendo elementos de provas. Nesse caso, haveria uma conjugação das duas técnicas de investigação de provas (a colaboração premiada e a infiltração de agentes), mediante autorização judicial. Tal opinião é questionável, porém, conforme se verá a seguir, visto que a Lei 12.850/13 não permite a infiltração de particulares, falando somente em “agentes de polícia”.
Por fim, há doutrinadores que falam na existência de uma figura chamada de agente encoberto ou undercover, que se diferenciaria do agente infiltrado por não estar inserido no meio criminoso a fim de investigar um determinado e específico fato delituoso, mas simplesmente para observar e reproduzir para a polícia as informações gerais que chegarem ao seu conhecimento. Sua atuação equivale a um tipo de colaborador ou informante, a única diferença sendo sua posição de agente policial93. Conforme será visto posteriormente neste trabalho, a permissão para a inserção de um agente policial infiltrado depende da demonstração de indícios de materialidade do crime de organização criminosa e a existência de investigação criminal preexistente, de modo que, no atual contexto brasileiro, os elementos de prova por ventura colhidos por um agente encoberto ou undercover, seriam tidos como prova ilícita.