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Apesar de a interpretação mais justa e condizente com os princípios constitucionais dada ao art. 45 da Lei nº 8.213 sinalizar para a extensão do adicional previsto no referido artigo às demais modalidades de aposentadoria do RPGS, há soluções alternativas que pode proporcionar seguro social contra a agrande invalidez, sem que se entre em confronto com o que dispôs o legislador.

É o que ocorre quando o segurado intenta a conversão, ou substituição, de sua aposentadoria espontânea pela aposentadoria por invalidez, com o fim de ter acesso ao acréscimo pecuniário de 25% (vinte e cinco por cento). O Plano de Benefícios da Previdência Social, quando de sua edição em 1991, possuía dispositivo dedicado à possibilidade de conversão da aposentadoria em aposentadoria por invalidez, em caso de incapacidade superveniente:

Art. 123. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que, tendo ou não retornado à atividade, apresentar doença profissional ou do trabalho relacionada com

as condições em que antes exercia a sua atividade, terá direito à transformação da sua aposentadoria em aposentadoria por invalidez acidentária, bem como ao pecúlio, desde que atenda às condições desses benefícios.

Embora essa previsão acobertasse o caso da invalidez superveniente, isto é, posterior à concessão da aposentadoria voluntária, era preciso que ela fosse decorrente de doença profissional ou do trabalho, relacionada com as condições em que o segurado antes exercia sua atividade. Essa exigência não é feita atualmente aos aposentados por invalidez, aos quais será concedida aposentadoria independentemente de a incapacidade ser decorrente de doença do trabalho ou de infortúnio que não guarde qualquer relação com o seu ofício.

Assim sendo, sob a vigência desta regra, os aposentados voluntários que apresentassem incapacidade superveniente sem vínculo com doença profissional ou do trabalho não tinham assegurado o direito de pedir a conversão da aposentadoria à autarquia previdenciária. Essa circunstância permitia inferir o caráter discriminatório da norma, que mesmo possibilitando a conversão, fazia-o de maneira insuficiente, restrita a alguns aposentados.

Esse artigo foi revogado pela Lei nº 9.032 de 1995 e, desde então, a conversão em aposentadoria por invalidez ocorre apenas de forma excepcional, geralmente por meio de pedido ao Poder Judiciário, e não mais mediante requerimento ao INSS.

Não obstante, é exatamente pela via judicial que se dá a primeira solução alternativa a tese ora defendida. O princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário, disposto no art. 5º, XXXV da CRFB/88, garante a possibilidade de intentar processo judicial a quem se sentir lesado ao ameaçado em qualquer de seus direitos36_{. Assim sendo, pode o aposentado}

voluntário em situação de grande invalidez realizar pedido judicial pela substituição de sua aposentadoria por aposentadoria invalidez, objetivando enquadrar-se na hipótese legal para a concessão do adicional, que seria a finalidade principal do pedido judicial, requerida cumulativamente à substituição.

A jurisprudência pátria, consubstanciada no precedente a seguir, tem acolhido a tese da substituição de aposentadoria para o recebimento do adicional do art. 45 da Plano de Benefícios:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA UNIVERSALIDADE DA SEGURIDADE SOCIAL E DA PROIBIÇÃO DA 36 _{Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos} estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

PROTEÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTE DO STF. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. DIREITO DO SEGURADO APOSENTADO À SUBSTITIUÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A universalidade da proteção social (CF/88, art.194, I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludida por norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade. 2. O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente (Precedente do STF na Reclamação 4.374, j. 19/11/2013). 3. É preciso interpretar a legislação ordinária de modo a evitar-se que o direito fundamental social seja esvaziado em determinadas circunstâncias e culmine, como no caso, por não guardar possibilidade de prover ao segurado os recursos materiais necessários para assegurar-lhe o mínimo existencial. 4. Se o segurado aposentado mantém a qualidade de segurado e cumpriu período de carência sabidamente superior ao exigido para a concessão de um benefício por incapacidade, ele fará jus à adequação previdenciária na hipótese de superveniência dos requisitos específicos às prestações por incapacidade. 5. É devida a substituição de aposentadoria espontânea por aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), desde que comprovada a superveniente incapacidade para o trabalho e a necessidade de assistência permanente de outra pessoa (Lei 8.213/91, art.42c/c art.45). (Terceira Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 4ª Região no Paraná. Recurso Inominado nº 5005574-30.2011.404.7001/PR; Relator: José Antônio Savaris; Data de Julgamento: 07/08/2013; Fonte: DJe 04/09/2013)(grifou- se)

O paradigma refere-se ao princípio da proibição da proteção insuficiente como uma das justificativas ao deferimento da substituição do beneficio, já que este postulado significa uma vedação ao Poder Público de frustrar direito fundamental social prestacional, por meio da omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à sua realização ou por meio da adoção de política pública inadequada ou insuficiente. Nessa perspectiva, este princípio destina-se à promoção da dignidade da pessoa humana no âmbito dos direitos sociais, isto é, daqueles que exigem atuação estatal positiva para sua concretização.

Tratando-se a previdência como um direito social, disposto no art. 6º da CRFB/88, seu vínculo com a dignidade da pessoa humana e com o princípio da proibição de proteção insuficiente consubstancia-se sobretudo na ideia de mínimo existencial, que deve ser entendido como a satisfação das condições materiais mínimas de existência37_.

Logo, garantir o direito à substituição do benefício aos aposentados portadores de grande invalidez, para o fim de permitir o acesso ao adicional de 25% (vinte e cinco por

37 _{Entendimento do Min. Celso de Mello em seu voto como relator na ADPF nº 45. Informativo nº 345 de 2004,} STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm>. Acesso em 18 de outubro de 2016.

cento), é uma forma de garantir a proteção suficiente à garantia de condições materiais mínimas de existência, como forma de preservação da dignidade de vida do segurado.

Outra solução é a que se utiliza da tese do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema da desaposentação e que aduz ser a aposentadoria um direito patrimonial disponível38_.

Segundo esse entendimento, a aposentadoria é direito que integra o patrimônio de seu beneficiário e que depende da manifestação unilateral deste. Assim sendo, pode o seu detentor dispor desse direito, como em relação a qualquer outro que integre o seu patrimônio, renunciando a aposentadoria com o objetivo de obtenção futura de beneficio mais vantajoso.

Aplicando essa tese para resolver a desigualdade entre as aposentadorias do RGPS para fins de recebimento do adicional, deduz-se que é perfeitamente possível ao aposentado que se torne inválido posteriormente ao ato de concessão de seu benefício renunciar a sua aposentadoria espontânea para, então, intentar outro pedido de aposentadoria junto à autarquia previdenciária, dessa vez, em modalidade condizente com a sua nova realidade. Some-se a isso, o fato de que essa renúncia também objetiva a obtenção de benefício mais vantajoso, já que resta indubitável a concessão do adicional do art. 45 da Lei nº 8.213/91 aos aposentados nesta modalidade.

O entendimento da desaposentação, porém, não encontra acatamento pelo INSS, para quem a aposentadoria é irrenunciável, devido ao seu caráter alimentar, e só se extingue com a morte do segurado. Por essa razão, a tentativa de solução por meio da tese da desaposentação acaba se concretizando, na prática, por meio de processo judicial, produzindo efeitos semelhantes aos da substituição.

Essas soluções alternativas, em que pese operem o mesmo efeito prático para o segurado, apresentam certos pontos negativos que precisam ser mencionados.

Primeiramente, assim como a analogia, trata-se de soluções que visam à garantia de um direito por meio da via excepcional que é (ou, pelo menos, deveria ser) o processo judicial. Desse modo, acabam esbarrando nas dificuldades do acesso à justiça brasileira, obstáculos que só são agravados pela vulnerabilidade da grande invalidez.

É preciso considerar que, embora a todos seja assegurado o acesso à justiça, a realidade brasileira concernente à disponibilização de órgãos, estrutura e recursos mostra-se

38 _{Nesse sentido, estão os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: Recurso Especial nº 310.884/RS} (2001/0031053-2). Relator(a): Min. Laurita Vaz; Data de Julgamento: 23/08/2005; T5-Quinta Turma; Fonte: DJe 26/9/2005; e Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1089445/SC. Relator: Min. Celso Limongi; Data de Julgamento: 19/08/2010; T6-Sexta Turma; Fonte: DJe 06/09/2010;

aquém do necessário à efetivação plena dessa garantia. A própria morosidade do Poder Judiciário, fato que levou o poder constituinte derivado reformador a incluir no Texto Constitucional o princípio da razoável duração do processo (art.5º, LXXVIII) em 200439_{, é}

circunstância que corrobora essa realidade nacional.

Há também os gastos com custas processuais e com honorários advocatícios, consequências que geralmente são afastados pelo jurisdicionado que está pleiteando o adicional, habitais beneficiários da assistência judiciária gratuita e da gratuidade de justiça.

Com efeito, não se pode negar que os obstáculos até então mencionados podem afetar igualmente tese principal defendida, já que a analogia, via de regra, consuma-se por intermédio de processo judicial. Uma diferenciação, porém, precisa ser feita quanto a este aspecto: o uso da analogia satisfaz de maneira direta e objetiva o direito dos aposentados com grande invalidez, que necessitam receber o adicional. Dessa maneira, concretiza mais rápida e efetivamente os direitos fundamentais sociais que o adicional visa assegurar. Além disso, a analogia constitui reforço para impulsionar a mudança na ordem legislativa previdenciária, uma vez que evidencia e combate objetivamente a falha da Lei nº 8.213/91.

Já as soluções alternativas proporcionam resposta apenas de forma indireta à pretensão do jurisdicionado, perpetuando a existência de lacunas no ordenamento jurídico. Elas tangenciam o problema da ausência de normatividade, procurando soluções por outras aberturas na norma previdenciária que permitam incidentalmente a garantia do adicional aos demais aposentados do RGPS. Não se revelam, assim, como instrumentos idôneos à garantia efetiva dos direitos fundamentais sociais intencionada com o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento).

Logo, ainda que possível a interposição de ação para a substituição ou renúncia da modalidade de aposentadoria, objetivando o recebimento do adicional, a tese que o estende a todas as aposentadorias do Regime Geral de Previdência é a que mais se harmoniza com os axiomas e valores fundamentais eleitos pelo constituinte de 1988.

39_{Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos} estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Previdência Social, como direito fundamental, deve ser promovida pelo Estado por meio de sua atuação prestacional positiva, de maneira indistinta em relação aos segurados. Eventual oferecimento de seguro contra risco social somente à determinada categoria destes é medida que se sustenta apenas se houver razão concreta ou motivo justificável para tanto.

A dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro, e o princípio da igualdade jurídica formal, ambos dispostos na Constituição Cidadã, também devem permear a seara previdenciária, orientando o espírito e a interpretação das leis.

O art. 45 da Lei nº 8.213/1991, em sua redação atual, confere seguro contra o fenômeno da grande invalidez apenas aos aposentados em uma das modalidades existentes no Regime Geral de Previdência Social, a aposentaria por invalidez, discriminando os demais aposentados, igualmente portadores de necessidades carentes da tutela estatal. Desse modo, o referido artigo constitui verdadeira afronta ao que dispõe a Lei Maior brasileira, precisando ser reformulado para garantir proteção integral aos segurados incapazes de promover o próprio sustento e dependentes de terceiros para os atos da vida diária.

A partir da inexistência de fonte de custeio ao seu pagamento aos aposentados por invalidez, extrai-se sua natureza assistencial, como amparo a ser pago a quem dele necessitar, independentemente de contribuição, razão pela qual deve ser igualmente indiferente a modalidade de aposentadoria daquele a quem esse auxílio visa beneficiar.

Reconhecendo esses motivos foi que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, lançou, em 2013, paradigma no sentido de ser possível a extensão do adicional às demais modalidades de aposentadoria do RGPS, construindo as bases para sanar esse flagrante desrespeito aos direitos fundamentais. A despeito da previsão legal restritiva, que acabou por relegar à ausência de normatividade parcela de aposentados socialmente vulneráveis, o ordenamento jurídico possui métodos integrativos, colocados à disposição do operador do direito, para que o mesmo crie a norma para situações sem amparo legal. A analogia poderá, consequentemente, ser usada como critério integrativo para justificar a concessão do referido adicional às demais modalidades de aposentadoria.

Não raro, a jurisprudência constitui-se em instrumento de antecipação à evolução legislativa, oferecendo meios para que o legislador edite normas com conteúdo mais próximo e conectado com a realidade social. É o que ocorre no caso em questão, uma vez que as

decisões judiciais, acatando a tese defendida neste trabalho, constituem-se em alavancas para tencionar a mudança normativa no ramo do direito previdenciário.

Foram apontadas as razões de direito que autorizam e sugerem a extensão analógica do adicional aos aposentados por idade, especial e por tempo de contribuição, portadores da grande invalidez, demonstrando a viabilidade da hipótese ora apoiada.

Apesar de existirem soluções alternativas, estas perpetuam a falha na norma previdenciária e não garantem de forma objetiva direitos sociais fundamentais assegurados pelo adicional, demonstrando certa ineficiência para garantia destes.

Destarte, intenta-se contribuir para o fortalecimento dessa tese lançada pela jurisprudência nacional, no sentido de impulsionar a mudança legislativa alterando o teor do art. 45 da Plano de Benefícios da Previdência Social para uma redação mais abrangente, inclusiva das demais espécies de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social. O direito a um tratamento previdenciário é, pois, expressão da dignidade inerente a todo ser humano e manifestação clara de justiça social, decorrência do Estado Democrático de Direito inclusivo e pautado pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais, consoante projetado pelo Texto Constitucional de 1988.

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