A legislação tributária traz situações que limitam o poder de tributar. Cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II, da CF/88). Isso revela que tais normas constitucionais limitativas são de eficácia contida137. No que tange à imunidade, seu assento é constitucional. É dirigida ao legislador, que deixa de ter competência para instituir tributo na hipótese vedada pela Lei Maior138. Ao tratar do tema Liziane Meira, distinguindo regra e norma, considera que as imunidades estão previstas em “regras de estrutura” e que assim
...a imunidade é logicamente anterior à norma de incidência, isto é, primeiro a norma de estrutura determina a competência e somente em um momento posterior o legislador decide usá-las ou não. Optando pelo exercício da competência, deve agir nos limites positivos e negativos estabelecidos pela Constituição e, então, criar a norma geral e abstrata de incidência tributária.139
Ainda que não vedado o exercício da competência tributária, haverá casos em que o ente, mesmo tendo instituído o tributo, estará impedido de cobrá-lo. É o caso da isenção. A isenção é espécie do gênero incentivo fiscal. Para “A norma de imunidade é imposta pela Constituição ao ente federativo. (...) De seu turno, a isenção é uma norma estatuída pelo ente federativo, é um benefício que se concede se e quando quiser; desde que respeitados os limites do ordenamento jurídico.”140 Tanto a imunidade quando a isenção são observadas em casos pontuais no mercado de capitais.
No mercado à vista de ações, não há hipótese de imunidade para os investidores pessoa física. As imunidades previstas no art. 150, inciso VI, da CF/88, em princípio são direcionadas às pessoas jurídicas. Essa imunidade abarca o imposto de renda sobre o ganho de capital em aplicações financeiras. Para usufruir da imunidade, cabe à pessoa jurídica beneficiária declarar sua situação à instituição financeira nos termos do art. 57 da IN RFB nº 1.022/2010. Antes dessa regulamentação o art. 12, § 1º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, afastava a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CF/88, nos casos de “rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de
137 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 712.
138 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 247-248. 139 MEIRA, Liziane Angelotti. Tributos sobre o comércio exterior. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131.
140FISCHER, Octavio Campos; FISCHER, Karla Ferreira de Camargo. Imunidade tributária, direitos
renda variável.” O caput art. 12 da Lei nº 9.532/1997 trata de “instituição de educação ou de assistência social”. Trata-se de entidades sem fins lucrativos (Terceiro Setor), detentoras da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea “c”, in fine, da CF/88. Em sede cautelar, na ADI nº 1.802-3/DF, em 27 de agosto de 1997, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a vigência do §1º do art. 12 da Lei nº 9.532/1997. A decisão teve amparo no precedente do RE 93.770, Muñoz, RTJ 102/04, quando se deliberou que apenas os lindes da imunidade é suscetível de disciplina por lei complementar. Assim, a fixação de “normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial” imune fica remetida à lei ordinária. Nos termos do voto do relator, Ministro Sepúlveda Pertence, a Corte decidiu na ADI nº 1.802-3/DF:
a) pela inconstitucionalidade formal da norma porque delimita o objeto da imunidade, superando a alçada da lei ordinária, para avançar sobre parâmetro reservado à lei complementar, nos termos do precedente citado;
b) pela inconstitucionalidade material já que não se pode subtrair à imunidade constitucional, nem mesmo por lei complementar, os “rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras”, porque estão abrangidos pelo conceito de renda da alínea “c” do inciso VI do art. 150 da CF/88 e
c) que o fato das aplicações no mercado financeiro não serem atividade própria de instituição beneficente sem finalidade lucrativa, não as descaracterizam para de imunidade, pois o que sobreleva não é a apuração de resultado financeiro positivo, mas a sua não distribuição aos associados.
Após essas considerações acerca da imunidade tributária do ganho de capital em aplicações financeiras de entidades sem fins lucrativos, merece destaque a isenção às pessoas físicas que operam no mercado à vista de ações, bem como com ouro ativo financeiro. Ela alberga qualquer ganho de capital obtido nas alienações de ações que não ultrapassarem, no mês, o valor de R$ 20.000,00 (art. 3º, I, da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004). Dentro desse limite operacional máximo de vendas mensais qualquer ganho é isento. A isenção afasta a obrigação tributária. Em outras palavras, a hipótese de incidência tributária não se aplica ao fato imponível. Na verdade o fato deixa, por presunção legal, de ser imponível.
Em busca da mens legis dessa isenção, vem à tona a ideia de mínimo existencial. Mary Elbe chama-o de “mínimo vital”, lembrando de sua vertente constitucional que estabelece o salário mínimo, bem como de sua faceta legal que prevê faixa de isenção na tabela
progressiva do imposto de renda pessoa física141. Nesse diapasão, forçoso concluir que a isenção concedida às aplicações no mercado acionário esta bem além do que considerado formalmente mínimo existencial no Brasil, tanto do ponto de vista constitucional, quanto legal.
141 QUEIROZ, Mary Elbe G. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza: princípios, conceitos,
regra-matriz de incidência, mínimo existencial, retenção na fonte, renda transnacional, lançamento, apreciações críticas. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 53-60.