Embora a clássica divisão entre Direito Público e Direito Privado não mais apresente qualquer justificativa, exceto por seu caráter eminentemente didático, não se pode olvidar, até mesmo em decorrência da influência do tema na forma de atuação do Estado, que, não raras vezes, o conflito entre esses dois ramos do Direito ainda persiste.253 Vale dizer, portanto, que ainda perdura o tensionamento entre o dever da Administração Pública na consecução do interesse público e do interesse coletivo, respeitado o interesse privado do administrado.254
Retratando o exposto, são os dizeres de Agustin Gordillo:
A História registra primeiro o despotismo estatal sobre os indivíduos; a seguir e como reação, a acerbação do indivíduo diante da sociedade; por fim e como ideal, o equilíbrio racional dos dois elementos essenciais do mundo livre contemporâneo: indivíduo e sociedade, indivíduo e Estado.
Mas esse equilíbrio que se almeja e busca é muito escorregadio e impreciso: o que para uns representa a cômoda solução da tensão – enquanto eles não estão envolvidos na mesma – é para outros uma submissão ou um atropelo; na verdade, pareceria que essa incerteza tem uma propensão a resolver-se novamente em um autoritarismo revivido. É necessário, portanto, buscar o equilíbrio do próprio critério com base no qual se analisarão as tensões e contraposições do indivíduo e do Estado.
253 Nos Estados liberais, é fácil perceber a prevalência do interesse privado sobre os interesses públicos e coletivos, o que não
ocorre nos Estados sociais, em que existe a prevalência do interesse público.
254 Esse tensionamento ganha contornos mais críticos quando considerado que com o surgimento dos Direitos Difusos, nova
categoria de Direitos, que inclusive são dotados de elevada conflituosidade interna e que podem se confrontar com o próprio Estado, acabou por surgir.
E este equilíbrio primário é equilíbrio espiritual e político, é sensibilidade jurídica e humana, é preocupação constante para preencher não só formal mas também substancialmente as solicitações da Justiça.255
Nesse jogo de tensão entre Direitos – Público, Privado e Difusos – surge a necessidade de se utilizar um instrumento apto à sua solução. Para equalizar os conflitos entre esses Direitos, deve a Administração Pública se valer do princípio da legalidade.
Consagrado nos arts.5°, II e 37, caput, da Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade obriga a Administração Pública à prática de atos permitidos pela lei, pelos princípios e pelas normas jurídicas. Com isso, evita-se a perpetuação de atos ilegais.
Uma vez que a observância a esse princípio não fica adstrita ao plano material, tendo aplicação no âmbito do processo administrativo, fica a Administração Pública, quando do julgamento do recurso, obrigada a rever o ato ilegal, inoportuno ou inconveniente, ainda que disso resulte agravamento ao recorrente. Para tanto, vale-se a Administração de outro princípio, o da autotutela.
Ainda que não tenha sido objeto de positivação, o princípio da autotutela obriga a Administração a anular os atos defeituosos e a proceder à revogação dos atos inoportunos ou inconvenientes.
Como facilmente se pode depreender, o princípio da autotutela decorre do princípio da legalidade. E assim é na medida em que, estando a Administração sujeita à lei, está portanto incumbida de exercer o controle da legalidade de seus atos.
Nesse contexto, retirar da Administração Pública a prerrogativa do exercício do princípio da autotutela acaba não apenas por obstar a preservação dos interesses em jogo, mas especialmente por colaborar para uma inadequada tutela administrativa do consumidor.
Com efeito, uma vez que as sanções decorrentes do processo administrativo de defesa do consumidor têm a finalidade precípua de assegurar a efetividade do direito do consumidor, o que somente pode ser alcançado mediante a aplicação de sanção administrativa proporcional e adequada à conduta infratora, não faz sentido sustentar que a Administração Pública, quando do julgamento do recurso administrativo, não possa exercer o controle de seus próprios atos, ainda que isso resulte em agravamento da situação do recorrente.
Em outros termos, à vista da natureza do direito tutelado, com suas características especiais de solidariedade, titularidade difusa e viés intergeracional, possui a Administração Pública o dever, e não apenas o poder, de adequadamente sancionar o agente infrator,
255 GORDILLO, Augustín A. Princípios gerais de Direito Público. Tradução de Marco Aurélio Greco. São Paulo: RT,
revisando o ato que culminou com a aplicação da sanção, sob pena de, em última instância, esvaziar os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, notadamente aqueles previstos no art.1°, II e III e art.5°, I, da Constituição Federal de 1988.256
Não bastasse, uma vez que o Estado Brasileiro erigiu a defesa do consumidor como garantia fundamental no art.5°, XXXII, da Constituição Federal de 1988, colocando-a, ainda, como princípio da ordem econômica em seu art.170, de modo que uma maior efetividade à defesa do consumidor revela-se como anseio do constituinte, tem-se como dever do Estado a atuação de forma firme e positiva nesse cenário, daí porque por mais esse motivo deve a Administração Pública valer-se do princípio da autotutela nos processo administrativos de defesa do consumidor.
Assim, à vista da natureza e características do direito tutelado, bem como em decorrência do papel a ser desempenhado pelo Estado na defesa dos consumidores, a possibilidade da Administração Pública rever seus atos no processo administrativo de defesa do consumidor, ainda que isso implique no agravamento da situação do recorrente, revela-se como uma exigência constitucional.
Consequentemente, o princípio da autotutela deve passar por uma releitura, de modo que a autotutela aqui proposta vai além da clássica concepção propugnada pela doutrina administrativista que a vincula à legalidade estrita.
A autotutela vigente no processo administrativo de defesa do consumidor possui maior amplitude, vez que permite à Administração Pública, quando do julgamento do recurso, rever o ato administrativo sancionador, seja como mecanismo de controle de sua legalidade estrita, seja em decorrência dos critérios de conveniência e oportunidade. Assim, poderá a Administração, quando do julgamento do recurso, agravar a sanção imposta caso entenda que a sanção inicialmente aplicada tenha, seja em decorrência da maior amplitude dos efeitos negativos da conduta sancionada aos consumidores, seja, em virtude de sua fixação em patamar aquém do desejado, se revelado insuficiente à adequada repressão da conduta violadora das normas administrativas de defesa do consumidor.257
256 Tratam-se, respectivamente, dos fundamentos da cidadania e dignidade da pessoa humana e do objetivo da construção de
uma sociedade solidária.
257 Reconhecendo que a autotutela nos processos administrativos de defesa do consumidor possui maiores contornos, confira-
se trecho do voto do Ministro Luiz Fux no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 641.054 Rio de Janeiro, que reconheceu a possibilidade de reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa: “É que no âmbito do Direito Administrativo, a administração pública tem a prerrogativa de revisar os seus próprios atos, podendo anulá-los, revogá-los ou modificá-los por motivos de legalidade, conveniência e oportunidade, inclusive em relação aos processos administrativos, sendo que a única ressalva diz respeito à necessidade de comunicação prévia do gravame que pode ocasionar ao administrado a interposição do recurso administrativo, como corolário do princípio da ampla defesa e do contraditório (art.5º, LV, da CF)”. (Publicado em 26-06-2012, no DJe 124).
A autotutela, no âmbito do processo administrativo de defesa do consumidor, portanto, não será realizada unicamente em decorrência da prática de ato ilegal. Vai além para permitir o agravamento da situação do recorrente quando constatada a inadequação da sanção anteriormente imposta à conduta praticada e/ou aos efeitos que a mesma continue a produzir.
Assim, desvincula-se, no âmbito do processo administrativo de defesa do consumidor, o princípio da autotutela do controle da legalidade estrita para, também lastreado nos critérios de conveniência e oportunidade, possibilitar a revisão do ato sancionador, tudo como forma de atender aos anseios do constituinte no tema. É certo ainda que a boa compreensão do tema passa pela necessária releitura do efeito devolutivo dos recursos interpostos nos autos dos processos administrativos.