Ainda quanto aos elementos fundamentais do que se convencionou chamar, no Brasil, de teoria dos precedentes, é necessário tratar da ratio decidendi, do obiter dictum e da técnica do distinguishing. De nada adianta saber das origens e características do common law e do efeito vinculante do precedente judicial, se não estiver clara a sistemática de aplicação e o papel do precedente num dado sistema jurídico.
Já foi aqui dito que, no common law, os precedentes vinculam os juízes e cortes (vinculação vertical) e mesmo as cortes superiores (vinculação horizontal), para casos futuros. Mas, o que exatamente vincula? A pergunta é óbvia, mas a resposta nem tanto.
No precedente, o que vincula é a ratio decidendi, que não é sinônimo de fundamentação, como açodadamente se pode pensar. É na fundamentação – e não no dispositivo – que se devem buscar as razões da decisão, como lembra Marinoni:
Ora, o melhor lugar para se buscar o significado de um precedente está na sua fundamentação, ou melhor, nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo. É claro que a fundamentação, para ser compreendida, pode exigir menor ou maior atenção ao relatório e ao dispositivo. Esses últimos não podem ser ignorados quando se procura o significado de um precedente. O que se quer evidenciar, porém, é que o significado de um precedente está, essencialmente, na sua fundamentação, e que, por isso, não basta somente olhar à sua parte dispositiva. (MARINONI, 2011, p. 221).
Ratio decidendi, portanto, “constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir
o caso concreto (rule of law). É essa regra de direito (e, jamais, de fato) que vincula os julgamentos futuros inter alia” (CRUZ E TUCCI, 2004, p. 175). Amaury Nunes (2010, p. 124) esclarece o ponto, evidenciando a distinção entre a ratio decidendi e os dicta:
É lição elementar de direito da common law que deve ser considerado como precedente de um caso o princípio de direito ou regra de direito aplicável aos fatos relevantes para decisão com relação à questão ou questões de mérito apresentadas à corte relativamente a dado caso posto em julgamento. As declarações do tribunal que não são necessárias para a decisão naquele caso são dicta, são argumentos obiter dicta, que não comporão a força vinculante do precedente. Ao revés, as máximas extraídas do julgamento – aquilo que integra, em essência, a ratio decidendi – constituirão os holding dotados de força vinculante.
A rigor, então, os juízes estão obrigados a seguir a ratio decidendi de um dado precedente aplicável ao caso sob julgamento. Ao contrário do que possa parecer, identificar a
ratio – que pressupõe separá-la dos dicta e das questões estritamente de fato – não é tarefa
fácil. Marcelo Alves Dias de Souza (2011, p. 125/126), identifica, a partir da doutrina americana, cinco definições mais comuns de ratio decidendi:
a) a regra de Direito explicitamente estabelecida pelo juiz como base de sua decisão, isto é, a resposta explícita à questão de Direito do caso;
b) a razão explicitamente dada pelo juiz para decisão, isto é, a justificação explícita para a resposta dada à questão do caso;
c) a regra de direito implícita nas razões do juiz para justificação de sua decisão, isto é, a resposta implícita à questão de Direito do caso;
d) a razão implicitamente dada pelo juiz para decisão, isto é, a justificação implícita para a resposta dada à questão do caso;
e) a regra de Direito na qual se fundamenta o caso ou se cita como autoridade para um posterior intérprete, isto é, a resposta dada à questão de Direito do caso. É do próprio autor a constatação, acertada, diga-se, de que nenhuma das definições acima pode ser adotada sem reservas. Importa reconhecer que subjaz a todas elas a ideia de “regra de direito” (holding, para os americanos), mas que não prescinde da análise dos fatos.
Há quem entenda insuficiente a definição de ratio decidendi como a regra de direito, pura e simplesmente. Eis a reflexão de Streck (2012, p. 43), haurida da doutrina italiana:
A partir dessas diversas concepções de ratio decidendi, é possível dizer que, tradicionalmente, ela configura o enunciado jurídico a partir do qual é decidido o caso concreto. Em suma, ela é a regra jurídica utilizada pelo Judiciário para justificar a decisão do caso. Todavia, ela não é uma regra jurídica que pode ser considerada por si só, ou seja, se ela for encarada isoladamente, ela deixará de ser ratio decidendi, uma vez que ratio decidendi deve, obrigatoriamente, ser analisada em correspondência com a questão fático-jurídica (caso concreto) que ela solucionou. A questão merece temperamentos. Como se sabe, o precedente, numa perspectiva analítica, é integrado: i) pela indicação dos fatos relevantes da causa; ii) pelo raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning); e iii) pelo juízo decisório (judgement). Assim, é evidente que é a dados fatos que se aplica a regra de direito, mas isso não autoriza concluir que os fatos integrem a ratio decidendi.
Quanto ao obiter dictum (dicta, no plural), costuma ser definido pela negativa: é o argumento utilizado pelo julgador, que não integra a ratio decidendi. Essa definição pela negativa é cômoda, mas parte de uma premissa que não se sustenta, como já visto: a de que a
ratio decidendi é sempre facilmente identificada. Daí WAMBIER (2012, p. 49) afirmar que
“a simplicidade da definição pela negativa a torna quase imprestável”. (...) Afinal, precisa-se
‘interpretar a decisão’”.
Um aspecto que precisa ser registrado é o de que a identificação da ratio decidendi e, portanto, dos dicta, é uma tarefa a ser enfrentada nos julgamentos subsequentes, quando se discute a aplicação, ou não, do precedente. Há quem diga, como STRECK (2012, p. 30), que
“os precedentes são ‘feitos’ para decidir casos passados; sua aplicação em casos futuros é incidental”.
Parece mesmo correta a assertiva de que o precedente é formado para um caso passado. Isso não significa, contudo, que o julgador do common law labore desconsiderando as características de seu sistema jurídico, especialmente o stare decisis. Daí ser lícito concluir, como Cruz e Tucci (2004, p. 175), que
a ratio decidendi não é pontuada ou individuada pelo órgão julgador que profere a decisão. Cabe aos juízes, em momento posterior, ao examinarem-na como precedente, extrair a “norma legal” (abstraindo-a do caso) que poderá ou não incidir na situação concreta.
Pois bem. A ratio decidendi é identificada posteriormente, ao se discutir a aplicação, ou não, do precedente a um caso futuro. É nessa atividade que, abstraindo-se os fatos do caso anterior, identifica-se a regra de direito, separando-a dos dicta, para que um novo caso seja decidido, respeitando-se o stare decisis.
Há, ainda, a possibilidade de inaplicação do precedente, pela técnica do
distinguishing. Como se sabe, a natureza vinculante do precedente não implica a sua aplicação
automática, numa tarefa mecânica, pelo julgador. E isso nada tem a ver com a revisão do precedente (overruling), já analisada.
A técnica do distinguishing serve justamente às situações em que um precedente, embora ainda aplicável (não sendo hipótese de overruling, portanto), não deve incidir no caso em análise, dada a divergência quanto aos elementos de fato. Sobre essa técnica, diz Marcelo Alves Dias de Souza (2011, p. 142) que
Ela nos leva de volta à noção de fatos fundamentais (material facts). Em linhas gerais, se os fatos fundamentais de um precedente, analisados no apropriado nível de generalidade, não coincidem com os fatos fundamentais do caso posterior em julgamento, os casos devem ser considerados, pelo tribunal ou juiz do caso posterior, como distintos. Consequentemente, o precedente não será seguido. É certo que o que vincula é a ratio decidendi, que é a regra de direito aplicável a um dado fato ou conjunto de fatos. Se, no julgamento posterior, houver divergências relevantes entre os fatos analisados no precedente, não deve o julgador aplicá-lo. É justamente por isso que a aplicação do precedente não é uma tarefa mecânica e não engessa o direito, como outrora se chegou a afirmar.
Um último aspecto, quanto ao distinguishing, merece nota. Em essência, o
positivamente, implica a sua não aplicação – exclusivamente em decorrência da ausência de similitude fática entre o precedente e o caso posto a julgamento. A doutrina especializada registra, contudo, a existência de casos em que o tribunal empenhou-se em distinguir os fatos do precedente dos fatos do caso em julgamento, como forma de afastar um precedente do qual discorda.
Ou seja, às vezes (não é o comum, pois os tribunais tendem a seguir os precedentes, mesmo aqueles apenas persuasivos), um tribunal se empenha em distinguir os fatos do precedente e os do caso em julgamento, como única forma de afastar esse precedente, que considera injusto e incorreto, e que, de outra forma, estaria obrigado a aplicar (SOUZA, 2011, p. 144/145).
Não é necessário dizer que tal postura – incomum no direito inglês – constitui uma distorção indesejável do sistema, pois, na prática, mitiga a eficácia vinculante de um precedente. E o faz fora dos parâmetros do sistema jurídico, que já contempla o overruling como mecanismo de modificação do precedente, com respeito ao seu efeito vinculante.
CAPITULO III – LEGITIMIDADE DO PODER JURISDICIONAL NO ESTADO