Sonuçlar

Quando, ao entardecer, caminhávamos à beira-mar, esse homem universal se interessava pela estrutura das conchas e pela composição do lodo marinho. Carecia, entretanto, dos meios de experimentação, e ressentia-se da falta dos laboratórios e das salas de dissecação do Museu de Alexandria, que freqüentara na juventude, do choque das opiniões e da proveitosa concorrência dos homens. Espírito positivo, ensinou-me a preferir as coisas às palavras, a desconfiar das fórmulas, a observar mais do que julgar. Esse Grego amargo ensinou-me o método.

Marguerite Yourcenar73

O que é ciência para o positivismo jurídico? Da resposta de Aristóteles – para quem ciência é um conjunto de verdades certas e gerais – até os dias de hoje muitas foram as concepções da expressão “conhecimento científico”. Nada obstante, o positivismo jurídico adotou a formulação do positivismo filosófico de Comte e seus discípulos. A noção positivista de ciência que Kelsen utiliza começou a se formar a partir do século XVII, se desenvolveu enormemente com as doutrinas de Bacon e alcançou sua plenitude com o positivismo filosófico do século XIX (MIRANDA AFONSO, 1984:210).

Kelsen não parte simplesmente da distinção geral entre ciências sociais e ciências naturais, mas prefere acolher uma outra divisão, mais profunda: ciências causais e ciências normativas. Com isso ele se distancia do positivismo jurídico em geral que, conforme entende GOYARD-FABRE, cometeu o equívoco de “pensar o direito de acordo com o modelo das ciências da natureza, analíticas e redutoras” (2002:367). Hoje não se discute a tese kelseniana segundo a qual o método das ciências naturais – e, mais amplamente, o das causais, como a Sociologia – é inaplicável ao estudo científico do direito74. De acordo com Kelsen, as ciências

73 _{YOURCENAR, 1980:43.}

74 _{“Pensamos constituir equívoco procurar a gênese fundamental do Direito no campo das ciências da natureza,} essencialmente estranhas à versatilidade jurídica, como a Biologia, a Psicologia, ou mesmo no campo das ciências do espírito, como a Lógica, a Psicologia, a Axiologia. Tais setores ordenados do saber científico, ainda quando muito possam facilitar a compreensão de fenômenos jurídicos, não poderiam explicar a gênese fundamental do Direito, pois têm, respectivamente, objeto e objetivos próprios diversos. Sua intimidade com o Direito, que tem servido a uma tradicional metodologia expositiva, relativa às suas afinidades com a ciência jurídica, não vão além disso mesmo, isto é, pontos de contatos ou de conexões que, no setor, amalgamam a unidade do saber, indicando-se as áreas de maior proximidade, em face de colocações reais de problemas, da terminologia e oferta de soluções à problemática geral do conhecimento” (BOSON, 1993:136-137).

46 causais são regidas pelo princípio da causalidade, enquanto as ciências normativas regem-se pelo princípio da imputação (voltaremos a esse ponto infra). No último grupo se encontra a ciência do direito que, a todas às luzes, não se ocupa da descrição de fatos sociais. Seu objeto não é o que acontece na realidade, mas sim um complexo jurídico-normativo (LARENZ, 1997:82).

Esclarecendo ainda mais o assunto, é de se recordar que Kelsen localiza a ciência do direito no quadro geral das ciências humanas, onde algumas ciências são causais, como a Sociologia, e outras normativas, como a Ética e o Direito. São normativas não porque criam normas, mas sim porque as descrevem: “Uma ciência normativa, conforme entende Kelsen, tem unicamente a função de descrever as normas que são o seu objeto de conhecimento” (MIRANDA AFONSO, 1984:203-204). Assim, a ciência do direito tem como missão específica descrever o conjunto das normas jurídico-positivas: “A ciência, para Kelsen, resume-se em uma atividade que tem como única função a de descrever uma determinada realidade que pode ser constatada pela experiência” (MIRANDA AFONSO, 1984:204).

Conquanto a norma jurídica seja o objeto da ciência do direito, o jurista a descreve por meio de proposições jurídicas, i.e., enunciados ou juízos descritivos formulados pela ciência jurídica75 e que com as normas jamais se confundem, pois as últimas são dados apresentados ao cientista do direito, e não suas criações (MIRANDA AFONSO, 1984:206). A relação entre as proposições jurídicas e as normas jurídicas é similar àquela existente entre as proposições enunciativas das ciências naturais e seu objeto, que não é outro senão a própria natureza. O físico não cria a natureza, mas descreve as leis que nela consegue descobrir pela via da observação. Kelsen reivindica uma postura similar para a nascente ciência do direito76.

A norma jurídica – objeto da ciência do direito – é o sentido objetivo de um dever-ser, sendo voltada assim para a conduta humana. Diferencia-se das demais normas (morais, religiosas, etc., que também são sentidos objetivos de dever-ser) pela particular compostura da sanção que se lhe agrega. Tal sanção é imanente (verifica-se no aquém e não no transcendente além, com o que se aparta das normas religiosas) e socialmente organizada, ou seja, aplicada por um aparelho central monopolizador da violência, isto é, o Estado (ao contrário das normas morais, cuja sanção é relativamente desorganizada). A norma jurídica expressa um sentido objetivo de dever-ser porque se funda em outra norma jurídica – um dever-ser somente nasce de outro dever-ser – e não na simples vontade de alguém (dever-ser subjetivo).

Em Kelsen a norma – jurídica, moral, religiosa etc. – põe a descoberto o sentido de um ato por meio do qual uma conduta é prescrita, permitida ou especialmente facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém (1997). Eis o conceito amplo de norma para KELSEN:

A palavra “norma” procede do latim: norma, e na língua alemã tomou o caráter de uma palavra de origem estrangeira – se bem que não em caráter exclusivo, todavia primacial. Com o termo se designa um mandamento, uma prescrição, uma ordem. Mandamento não é, todavia, a única função de uma norma. Também conferir poderes, permitir, derrogar são funções de normas (cf. infra, p. 120 e ss.). Fala-se de normas de moral, de normas de Direito, como de prescrições para a conduta recíproca de seres humanos, e com isto se quer manifestar que aquilo que se

75

Na descrição das normas jurídicas efetivadas por meio das proposições jurídicas o jurista lança mão da lógica.

Sustenta GOMES que na “Teoria pura do direito” Kelsen defende a aplicação indireta da lógica às normas jurídicas

positivas, por intermédio das proposições, enquanto que na “Teoria geral das normas” o autor entende ser a lógica aplicável unicamente às proposições jurídicas, não gerando efeitos na seara do direito positivo (2000:182-183).

76 _{“Como as ciências naturais, conforme entende Kelsen, descrevem o seu objeto formulando as leis naturais,} proposições enunciativas das relações causais, a ciência do direito, descreve seu objeto formulando juízos enunciativos. A relação estabelecida por Kelsen entre o juízo enunciativo das ciências naturais e o juízo enunciativo da ciência jurídica é apenas analógica pois a primeira refere-se ao mundo do ser e a segunda ao reino do dever-ser” (MIRANDA AFONSO, 1984:207).

47 qualifica como “Moral” ou “Direito” compõe-se de normas, é um agregado ou sistema de normas (1986:1).

Pois bem, a importância das normas jurídicas na doutrina kelseniana é patente, já que, segundo a interpretação que dela faz MATA MACHADO, o direito somente se manifesta por meio das supraditas normas jurídicas que, ao seu turno, só podem ser conhecidas lançando-se mão de uma operação lógica. É por essa razão que a teoria do direito de Kelsen é chamada de normativismo lógico (1995:150-151).

As normas jurídicas cumprem na ciência do direito o papel de esquema de interpretação. É graças a elas – e tão somente a elas – que se qualifica um ato (v.g., a morte de um homem por outro homem) como jurídico (v.g., homicídio ou cumprimento de uma sentença de morte) (GOYARD-FABRE, 2002:343). Na visão de Kelsen, o que interessa especificamente ao jurista não são os fatos sociais, mas o significado que as normas componentes do ordenamento jurídico lhes conferem (MATA MACHADO, 1995:152).

Contudo, se o objeto da ciência jurídica é a norma jurídico-positiva, ou seja, aquela criada por atos humanos de vontade, como entender a posição de TREVES, para quem o modelo de ciência kelseniano, ao mesmo tempo em que descreve seu objeto, o cria? Escreveu o jurista italiano: “On apprécie surtout le fait que pour cet auteur [Kelsen] la science du droit non seulement connaît, mais crée son propre objet” (1987:330)77

. É que, segundo GOYARD- FABRE, a Teoria Pura do Direito constrói, metodologicamente e segundo os postulados filosofia transcendental kantiana, seu objeto de investigação:

Hegel acusara Kant de fazer do método um instrumento antes para a constituição do saber do que para sua exposição; pelo contrário, é isso o que Kelsen admira em Kant, chegando a copiá-lo (2002:344).

Na realidade, não é apenas a ciência do direito que cria seu próprio objeto, mas também o direito, como sistema de normas, regula sua própria criação por meio de um procedimento formal específico. Isso porque para Kelsen o direito positivo é um sistema dinâmico, que não pode existir senão por sua própria força e em consonância com uma instância específica de fundamentação: a norma fundamental. Anote-se, por oportuno, que o normativismo kelseniano – que Simone GOYARD-FABRE chamou de teoria transcendentalista (2002:366) – não se confunde com a teoria autopoiética do direito porque são diferentes os propósitos que animam ambas as propostas teóricas. A Teoria Pura do Direito, diferentemente da autopoiésis, orienta-se rumo a um a priori jurídico, arquitetando as próprias condições de sua pensabilidade78 e remonta, num processo ascendente, à sua última razão de ser (GOYARD-FABRE, 2002:366).

De acordo com Michel Troper, em Kelsen o direito não é um objeto natural, mas antes “[...] o produto de uma operação intelectual comandada e conduzida pelo querer humano” (apud GOYARD-FABRE, 2002:231). É por isso que o momento ontológico do direito tem importância apenas secundária na Teoria Pura do Direito que, como se pode facilmente verificar, privilegia o momento epistemológico. Nessa esteira afirma GOYARD FABRE:

77_{Tradução: “Aprecia-se sobretudo o fato de que para esse autor [Kelsen] a ciência do direito não apenas conhece,} mas cria seu próprio objeto”.

78 _{Na teoria kelseniana o direito só é pensável cientificamente se o cientista que pretende fazê-lo pressupuser a}

norma fundamental: “Num sistema assim, em que as contradições, os conflitos entre as normas e as lacunas são

impossíveis, a Grundnorm, enquanto norma principal, confere uma unidade identitária. Mas ela é também o axioma básico que é preciso supor para que seja determinada uma ordem jurídica: portanto, ela é, ao mesmo tempo, condição de validade das normas do edifício jurídico e condição de possibilidade, isto é, de pensabilidade, de todas

as regras que pertencem ao sistema. ‘A razão’, como dizia Kant, ‘tem necessidade de supor o que lhe é inteligível’”

48 Portanto, como diz M. Troper, quando se dá uma “definição estipulativa” de caráter operatório do direito, decerto não se está falando de sua natureza – tal definição não tem referência ontológica –; mas se faz entender que, por oferecer às condutas humanas um bosquejo normativo, o direito é uma construção desejada e elaborada pelo espírito humano em conformidade com as exigências puras que governam seu trabalho (2002:231).

Assim, no normativismo kelseniano a criação do direito no plano epistemológico é diferente de sua criação no plano ontológico, conforme preceitua MIRANDA AFONSO (1984:219), sendo certo, todavia, que a ciência do direito tem uma função unicamente descritiva, não criando ou julgando axiologicamente seu objeto, quais sejam, as normas jurídico-positivas. Quanto aos valores que conformam o conteúdo das normas jurídicas, o máximo que o cientista do direito pode fazer é descrevê-los, nunca julgá-los. Ao jurista cabe apenas declarar que certa conduta está de acordo ou não com o valor presente na norma jurídica sob análise79.

Voltaremos a discutir amplamente a questão dos valores na segunda parte deste trabalho. Por agora, basta-nos sublinhar, juntamente com MIRANDA AFONSO, que Kelsen é o pai de uma verdadeira epistemologia jurídica, com a qual ele procede à crítica do conhecimento jurídico partindo de uma prévia concepção do que seja ciência. Como vimos, tal concepção corresponde àquela do positivismo jurídico, que ao seu turno baseia-se no positivismo filosófico, para quem ciência é, basicamente, descrição da realidade80 (1984:7).

Recordemo-nos de que no estudo da concepção científica de Kelsen não se pode desconsiderar a influência de Kant, como já ressaltado. Kelsen adota as premissas da “Crítica da razão pura” na construção de sua teoria, aproveitando a formidável teoria do conhecimento do filósofo alemão e rejeitando, por seu inegável viés jusnaturalista, a filosofia prática kantiana81. Dessa forma Kelsen realiza a síntese da filosofia transcendental kantiana – conforme fora exposta na primeira das “Críticas” – e da noção de ciência do positivismo:

A Teoria Pura do Direito se propõe, assim, a ser uma crítica do conhecimento jurídico, mas uma crítica do conhecimento que já parte de uma concepção pré- definida do que seja o conhecimento científico do direito. Quando definiu a Teoria Pura do Direito, Kelsen delimitou previamente a realidade jurídica que pode ser objeto do conhecimento científico. E o objeto do conhecimento científico do Direito, conforme entende Kelsen, é o direito positivo, em geral (MIRANDA AFONSO, 1984:24).

A limitação do objeto da ciência jurídica ao direito positivo – o dado da experiência jurídica, segundo MIRANDA AFONSO (1984:25) – é conditio sine qua non para o surgimento

79_{“Em seu papel exclusivamente descritivo, a ciência do direito só pode formular juízos de valor objetivos, isto é,} juízos que anunciam que uma conduta corresponde ou não corresponde a uma norma considerada objetivamente válida” (MIRANDA AFONSO, 1984:221).

80

Essa idéia de ciência é amplamente refutada pela epistemologia contemporânea, conforme nota MIRANDA AFONSO ao estudar as idéias de Popper, Koiré, Bronowski e Einstein (1984:214-218).

81_{“Os postulados referentes às condições de uma ciência autônoma, da recriação do objeto do conhecimento pela} epistemologia, constituem pontos fundamentais na teoria do direito de Kelsen. Mas, se Kelsen é Kantista nas origens, é anti-racionalista nas conclusões, conforme adverte Brimo. Tendo como ponto de partida as preocupações epistemológicas derivadas de Kant, tendo presente a necessidade da definição do método e da demarcação do objeto do conhecimento jurídico, Kelsen se utiliza de conceitos de Kant para construir, epistemologicamente, o objeto da ciência do direito. Entretanto, esse objeto será por ele reconstruído no quadro de uma epistemologia preconizada por outro sistema filosófico – a epistemologia do positivismo” (MIRANDA AFONSO, 1984:44).

49 de uma doutrina jurídica depurada de todos os elementos alienígenas que atravancam seu desenvolvimento e ameaçam anexá-la à política (GOYARD-FABRE, 2002:XXIX).

A Teoria Pura do Direito é uma epistemologia do direito, i.e., crítica do conhecimento jurídico. Essa epistemologia sustenta-se na filosofia transcendental de Kant (MIRANDA AFONSO, 1984:46) e culmina com a fixação do método da ciência jurídica, que nada mais é do que a descrição rigorosa do ordenamento jurídico positivo, momento primordial da Teoria Pura do Direito, já que “toda a filosofia jurídica de Kelsen é dominada por uma questão de método” (GOYARD-FABRE, 2002:340).

Pouco importa que Kelsen tenha deixado de apresentar em seu opus magnum um discurso preliminar acerca do método, pois a preocupação metodológica é inseparável de sua visão teórica. Para Kelsen – e também para Kant – o método é muito mais que simples instrumento de investigação científica: é um verdadeiro problema filosófico. Por isso se sustenta que a Teoria Pura do Direito pode ser qualificada como verdadeira filosofia jurídica (GOYARD-FABRE, 2002:341). MIRANDA AFONSO, com base em Legaz y Lacambra, não dissente desse entendimento, pois de acordo com ela a Teoria Pura do Direito não apenas se sustenta em bases filosóficas, mas é, ela própria, uma filosofia do direito:

[...] consideramos que a Teoria Pura do Direito de Kelsen é uma filosofia. Entendemos que tem razão Legaz y Lacambra quando afirma: “En Kelsen, la teoría jurídica pura es mucho más que una simples teoría del Derecho: es una verdadera filosofía del Derecho o, mas exactamente, una concepción integral del Derecho desde los puntos de vista no sólo jurídico sino también metafísico, ético, sociológico y político (aun cuando sea para luego declarar que estos puntos de vista no interesan al jurista) integrada en una concepción del mundo y de la vida” (1984:46).

O criticismo kelseniano, assim como o kantiano, vai muito além da pura preocupação metodológica. O método na obra de Kelsen também cumpre a tarefa que Kant chamou de “metafísica” na “Crítica da razão pura”, ou seja, engloba todo o conhecimento filosófico da razão pura em um encadeamento sistemático. A diferença é que o conhecimento a que se refere Kelsen é o jurídico82, não utilizando o autor a expressão “metafísica”, definitivamente banida de seus escritos (GOYARD-FABRE, 2002:347).

Como filosofia, está a Teoria Pura do Direito autorizada a fazer a crítica da ciência jurídica. E ela o fará com base na concepção de ciência do direito formulada pelo positivismo. Antes Kant já procedera à crítica do conhecimento assentado na ciência natural de seu tempo. Essa junção do método criticista e da epistemologia positivista observável na obra de Kelsen é uma das teses centrais do bem fundamentado trabalho de MIRANDA AFONSO:

Mas se Kelsen se preocupa com as condições do conhecimento jurídico, esse conhecimento é identificado ao conhecimento científico. A Teoria Pura do Direito torna-se uma crítica do conhecimento jurídico desenvolvida sobre uma prévia concepção do que seja o conhecimento científico do direito. E a concepção de Kelsen do que seja conhecimento científico é uma concepção baseada no positivismo (1984:28).

82_{“Com efeito, o método de Kelsen, como o de Kant, é antipsicologista e, sem negar a importância do conteúdo do} direito, interroga-se essencialmente sobre sua lei formal de produção. A regra de pureza indica depois que, por não

ter de expor uma gênese de fato, ‘a ciência objetiva do direito’ deverá recorrer, em sua originalidade, a esquemas

50 3.OSENTIDO DA PUREZA METODOLÓGICA

A autoridade que cria o Direito e que, por isso, o procura manter, pode perguntar-se se é útil um conhecimento do seu produto isento de ideologia. E também as forças que destroem a ordem existente e a querem substituir por uma outra, havida como melhor, podem não saber como empreender algo importante com um tal conhecimento jurídico. A ciência do Direito não pode, no entanto, preocupar-se, quer com uma, quer com as outras. Uma tal ciência jurídica é o que a Teoria Pura do Direito pretende ser.

Hans Kelsen83

KELSEN jamais quis construir uma ciência do direito puro. Tal representaria uma ingenuidade vã. O purismo kelseniano refere-se à teoria, à forma de conhecer e estudar o direito: “Não se trata, portanto, de dizer que Kelsen afirmava a pureza do direito em si; a pureza é atributo da ciência que quer construir” (ALMEIDA e BITTAR 2002:341). Antes REALE já esclarecera o que nos parece gramaticalmente óbvio: o adjetivo “pura” refere-se à teoria e não ao direito (1985:19). Assim, Teoria Pura do Direito, e não Teoria do Direito Puro. Kelsen acreditava que essa pureza teórica era requisito indispensável à construção de uma ciência do direito independente:

Vendo, pois, a ciência jurídica tradicional do século XIX impregnada de elementos estranhos que prejudicavam a sua autonomia, vendo-a diluída entre os conceitos da psicologia, da biologia, da moral e da teologia, Kelsen se propõe a dela eliminar todos os elementos que lesam a sua pureza e a sua independência (MIRANDA AFONSO,1984:15).

51 A reivindicação de Kelsen encontra explicação no momento histórico no qual é gestada sua obra maior. Conforme ele próprio nos explica, até aquele momento as teorias jurídicas pensavam o direito de maneira não-autônoma, dissolvendo sua especificidade no caudal indiferenciante de outras ciências disciplinas (Sociologia, Filosofia, Psicologia, História etc.). Por trás dessa posição da doutrina tradicional havia a insofismável vontade de atrelar à teoria jurídica uma ideologia qualquer, atitude repudiada por Kelsen, que a enfrentou ao objetivar a criação de uma ciência jurídica pura e objetiva, inapta para legitimar ou deslegitimar axiologicamente quaisquer sistemas jurídicos84. Evidentemente, tal lhe rendeu virulentas críticas por parte daqueles que viam na ciência do direito apenas mais um instrumento para a obtenção e/ou manutenção do poder. Os ataques ao purismo caracterizador da Teoria Pura do Direito nasceram praticamente junto com a mesma. Confessa-nos o autor já no prólogo da edição vienense de 1934 da “Teoria pura do direito”: