Questão interessante é a de se procurar identificar a que critérios ou métodos o transplante de institutos de Direito deveria, idealmente, observar. Qual seria o veículo de
145
Vide <https://www.youtube.com/watch?v=nRt0udlyMwA>, acesso em 1º de novembro de 2014, em
aproximadamente 37’ – aula inaugural do Primeiro Mestrado Profissional da Escola de Direito de São Paulo da
Fundação Getulio Vargas. O texto reproduz um diálogo entre o ex-Ministro e sua assessora, narrado pelo próprio ex-Ministro.
146 Vide <http://ec.europa.eu/environment/nature/invasivealien/index_en.htm>, acesso em 17 de novembro de 2014.
importação mais adequado? Que nível de escrutínio deveria um instituto legal passar antes de ser aplicado em tribunais brasileiros? Este trabalho não responderá estas perguntas, mas procurará delimitar a extensão de suas respostas.
Não seria impossível analisar o duty to mitigate the loss em rigorosamente todos os tribunais brasileiros e a partir de todas as manifestações da doutrina acerca do tema; seria desnecessário. Isto porque o tratamento do duty to mitigate the loss pela doutrina brasileira é surpreendentemente uniforme.147 A íntima associação entre o duty to mitigate the loss e a boa-fé – um dos temas centrais desta dissertação – é, ao tempo deste trabalho, matéria pacífica148 nas manifestações doutrinárias brasileiras, desprovidas que são, a nosso ver, do espírito crítico que deveria acompanhar a chegada de um elemento estranho, proveniente de um sistema também estranho, ao ordenamento jurídico cuja coerência e estabilidade pretendemos assegurar.
A jurisprudência, a seu turno, foi significativamente influenciada pela doutrina. São muito comuns as alusões, dos tribunais, ao texto de FRADERA, justamente o texto que, na forma de Justificativa, propugnou pela criação do referido Enunciado n. 169. De fato, tal qual apresentado, o duty to mitigate the loss constitui uma cômoda alternativa para uma miríade de problemas.
É preciso deixar claro que FRADERA, em dita Justificativa, advoga pela aplicação do duty to mitigate the loss ao campo dos contratos. O trabalho, entretanto, traça uma íntima – e, para nós, inapropriada – relação entre o duty to mitigate the loss e a boa-fé objetiva. Como a boa-fé objetiva “ecoa por todo o ordenamento jurídico,”149 a expansão do duty to mitigate the loss foi imediata (e irrefletida). Entendemos fundamental, neste momento, repensar o duty to mitigate the loss no ordenamento jurídico brasileiro.
O recorte jurisprudencial que fizemos adotou o mesmo critério da Justificativa que embasou o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil, a saber, a sua fonte inspiradora. Não livre de críticas, a Justificativa invocou o artigo 77 da CISG para defender a importação do duty to mitigate the loss sob o guarda-chuva da boa-fé. Como a CISG versa
147 Com exceção ao trabalho de NOVAIS DIAS a que já nos referimos. 148
Vide nota anterior.
149 Por todos, vide HC 171753/GO, 2010/0082684-4, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, 04/04/2013, DJe 16/04/2013.
exclusivamente sobre a compra e venda internacional de mercadorias, o nosso corte contemplou justamente os estados da federação que são mais ativos nessa área. São eles: os Tribunais Estaduais de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina, Mato Grosso e Amazonas,150 além do Superior Tribunal de Justiça. Nossa pesquisa não se limitou aos casos que estariam sujeitos à CISG.151
Em termos populacionais, os tribunais de tais estados representam mais da metade dos habitantes do Brasil.152 Em termos econômicos – e agora a referência é ao Produto Interno Bruto (PIB) – cinco dos oito estados pesquisados (São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Paraná), sozinhos, alcançam 65% (sessenta e cinco por cento) do PIB Nacional.153
Os acórdãos não serão apresentados por estados mas sim de modo coordenado, sob os itens e marcos pertinentes, de maneira a possibilitar a demonstração da expansão do instituto nos tribunais brasileiros.
150
Segundo dados oficiais obtidos no website do Ministério do Desenvolvimento, os estados brasileiros que mais atuaram no biênio 2013/2014, na exportação de mercadorias, foram São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Paraná (vide
<http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=1161>, último acesso em 05 de agosto de 2014). Juntos, foram responsáveis por aproximadamente 55% do total das exportações brasileiras. Os estados que, no mesmo biênio, mais se destacaram na importação de produtos foram, além de São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná e Rio Grande do Sul, que já estavam na primeira lista, os estados de Santa Catarina e Amazonas, que totalizaram em torno de 69% de todas as importações do país (vide <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=1161>, último acesso em 05 de agosto de 2014). As decisões destes oito tribunais, portanto, foram analisadas, assim como foram examinadas as decisões do Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, sem qualquer surpresa, não contém qualquer acórdão ou decisão monocrática contendo a expressão “duty to mitigate the loss”.
151
Pouquíssimos dos casos encontrados tratam da compra e venda de mercadorias.
152 Vide <http://www.ibge.gov.br/estadosat/>, acesso em 18 de novembro de 2014. Segundo dados do Censo de 2010, a população brasileira gira em torno de 190 milhões de habitantes. A população total de tais estados, segundo o mesmo recenseamento, é de aproximadamente 107 milhões de pessoas.
153 Vide <http://exame.abril.com.br/economia/album-de-fotos/a-contribuicao-de-cada-estado-para-o-pib-do- brasil>, acesso no dia 18 de novembro de 2014 (notícia do dia 13 de janeiro de 2014).