“[...] saber história é um pressuposto ineliminável do saber constitucional.”159
(José Joaquim Gomes Canotilho — Direito
Constitucional e Teoria da Constituição)
A primeira acepção, dentre as citadas, remonta à discussão mais antiga sobre o poder da Suprema Corte norte-americana de realizar o controle difuso de constitucionalidade das leis (judicial review). A singularidade da Revolução Americana deixa um legado para o constitucionalismo moderno, relativamente à supremacia constitucional e aos contornos da jurisdição constitucional. “Assenta-se na declaração de que é o homem singular sua referência e que os direitos que elas proclamaram pertenciam aos indivíduos considerados um a um antes de ingressarem no organismo social.”160
158 Cf., principalmente: GREEN, Craig. An intelectual history of judicial activism. Emory Law Journey,
v.58, 2009; MARSHALL, William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism (september 2002). University of Colorado Law Review, v.73, 2002; KMIEC, Keenan. The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, v.92, 2004.
159 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:
Almedina, 1998. p.15.
160 CATTONI, Marcelo; GOMES, David Francisco Lopes. Entre Direito e Política: novas contribuições
A Constituição norte-americana é silente em relação à competência da Suprema Corte161 para declarar a inconstitucionalidade das leis, razão pela qual a
teoria do judicial review resultou de uma construção jurisprudencial, enunciada pela primeira vez na história do constitucionalismo. Sobre o assunto, Harold Laski pontua que “não há comunidade moderna em que o respeito pelo princípio do controle
judicial vá mais longe do que nos Estados Unidos, com o resultado de que a aceitação da autoridade da Corte por todas as pessoas ou instituições interessadas é ponto pacífico”.162
Diante da lacuna de poder remanescente, apesar da afirmação otimista de Laski, um importante questionamento ecoa ainda na atualidade: como é possível afirmar que a teoria constitucional enunciada por Marshall163 se reveste de
legitimidade? Os que defendem esse modelo, acreditam que o sistema de controle de constitucionalidade norte-americano decorre de uma verdadeira conquista política da Suprema Corte e, essencialmente, do governo federal.
A fim de que se possa suturar, filosoficamente, a tessitura aberta deixada pelo texto e compreender adequadamente a decisão Marshall, é necessário entender o processo de legitimação subjacente à aceitação permanente dessa autoridade, conferida ao Poder Judiciário.164 Não é possível fazer essa reflexão sem retomar,
ainda que brevemente, a conjuntura político-jurídica norte-americana da Guerra de
p.264 apud CATTONI, Marcelo; MACHADO, Felipe (Coords.). Constituição e processo: entre direito e política. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
161 Apesar de a Constituição norte-americana prever a existência da Suprema Corte, apenas em
1791, com o Judiciary Act, ela foi criada efetivamente. Nesse sentido: “CAP. XX. - Uma lei para estabelecer os Tribunais dos Estados Unidos. SEÇÃO 1. Seja decretado pelo Senado e Câmara dos Representantes dos Estados Unidos da América, no Congresso reunido, que a Suprema Corte dos Estados Unidos será composta por um 'Chief Justice' e por cinco 'Associate Justices', qualquer quatro dos quais serão exigidos para quórum, e deve realizar anualmente, na sede do governo, duas sessões, uma com início na primeira segunda-feira de fevereiro, e outra na primeira segunda-feira de agosto.” Tradução da autora a partir do original: “CHAP. XX. – An Act to establish the Judicial Courts
of the United States. SECTION 1. Be it enacted by the Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled, That the supreme court of the United States shall consist of a chief justice and five associate justices, any four of whom shall be a quorum, and shall hold annually at the seat of government two sessions, the one commencing the first Monday of February, and the other the first Monday of August.” (Disponível em:
http://www.constitution.org/uslaw/judiciary_1789.htm. Acesso em: 02 set. 2013).
162 Cf. versão original, em inglês: “There is no modern community in which respect for the principal of judicial review goes deeper than it does in the United States, with the result that acceptance of the Court´s authority by all persons or institutions affected is taken for granted” (SCHWARTZ, Bernard. American Constitutional Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1955. p.145).
163 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
164 Para maiores aprofundamentos, sugere-se: COELHO, Thales Chagas Machado. O princípio da moderação e a legitimação do controle judicial de constitucionalidade das leis. Brasília: Senado
Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2010. (Coleção de Teses, Dissertações e Monografias de Servidores do Senado Federal).
Independência, no século XVIII. O contexto fático165 da decisão é fundamental para
o entendimento do seu significado histórico e da sua repercussão no constitucionalismo moderno.
Mais uma vez, é preciso retornar ao passado para se proteger e enriquecer o patrimônio de experiência constitucional dele herdado. É fundamental, retomar os valores norteadores da teoria engendrada por Marshall, para orientar a busca pelo futuro. Se é mesmo verdade que “passado e futuro se ligam em uma única linha”,166
é preciso resgatar o fio condutor entre ambos. Nesse sentido, Cattoni e Gomes atribuem a singularidade universal da Revolução Americana, em referência explícita ao pensamento de Hannah Arendt, à “[...] certeza, por um lado, de que o poder existe apenas a partir de pactos materializados em corpos políticos, e, por outro, de que a autoridade reside no ato de fundação e em sua tendência à expansão.”167
O judicial review ainda não era uma prática estabelecida e pacífica em nenhum Estado da União168 até a reunião da Convenção Federal da Filadélfia,
ocorrida em 1787.169 A ideia de supremacia constitucional não foi objeto de
discussão por aqueles que declararam a independência, razão pela qual não se configurou como algo “pré-estruturado conscientemente”.170
165 BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.3-10.
166 ZAGREBELSKY, Gustavo. História y constitución. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: MinimaTrotta
2005. p.91.
167 ZAGREBELSKY, Gustavo. História y constitución. Trad. Miguel Carbonell. Madrid: MinimaTrotta
2005.Nota de rodapé 135, p.265.
168 DEENER, David. Judicial review in modern constitucional systems. American Political Sience Review, v.XLVI, p.1.079-1.099, 1952 apud RODRIGUES, Lêda Boechat. A Côrte Suprema e o Direito Constitucional americano. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958. p.18, nota 13.
169 É importante lembrar que a Constituição norte-americana, votada e aprovada em 17 de setembro
de 1787, por 12 dos 13 Estados da Federação (Rhode Island não enviou representante), não previa originalmente artigos que versassem sobre os direitos fundamentais dos cidadãos. A versão original do documento assinado na Convenção Constitucional da Filadélfia era composta por sete artigos, que tratavam, respectivamente: do Poder Legislativo, do Poder Executivo, do Poder Judiciário, dos Poderes e Limites do Estado, do Poder de Reforma da Constituição (por meio de emendas), do Poder Federal e da ratificação das cláusulas expostas. A inclusão dos direitos civis (civil rights) só ocorreu após a Guerra de Secessão, no século XIX (1861-1865), com a inclusão das 10 Emendas, em 1791, que constituíram o chamado Bill of Rights (Declaração de Direitos), incorporadas ao texto inicial da Constituição após aprovação dos Estados (incluíam: liberdade de expressão, religião, reunião e devido processo legal a um julgamento justo). Até hoje já foram aprovadas 27 Emendas à Constituição norte-americana, tendo sido a última aprovada em 1992. Para uma leitura mais apurada: BARROSO, Luis Roberto. Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p.15-22.
A prerrogativa da Suprema Corte de retificar a inconstitucionalidade das leis só foi implementada formalmente pelo seu terceiro Chief Justice — John Marshall171
— em 1803, a partir do leading case Marbury v. Madison,172 amplamente contestado
no plano político e doutrinário. Mesmo que não se possa precisar, com absoluto grau de consenso, a extensão da imbricação existente entre a teoria esboçada nessa decisão e a prática efetiva do judicial review na jurisprudência norte-americana, é cediço, nas palavras do historiador Gordon Wood,173 que Marshall, obviamente, teve
alguma relação com o seu começo.
Essa dimensão histórica ganha ainda mais importância por não existir previsão expressa para o judicial review na Constituição norte-americana,174 o que
colocava em risco o equilíbrio da engenharia institucional democrática do país. A discussão original estadunidense, em Marbury v. Madison,175 se forma “no silêncio
dos textos, tomando corpo lentamente, em um primeiro período, que chega desde
171 “Ex-advogado, ex-parlamentar, tendo representado os Estados Unidos em missão diplomática à
França, Secretário do Departamento do Estado, foi elevado à suprema magistratura a 30 de janeiro de 1801, quase a findar-se o governo de Adams” (RODRIGUES, Lêda Boechat. A Côrte Suprema e o
Direito Constitucional americano. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958. p.22). 172 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
173“Apesar de o próprio Marshall não poder ter criado o judicial review, ele obviamente tinha algo a
ver com as suas origens. Mas não temos muita concordância sobre o que era esse que algo — apesar de um grande número de trabalhos sobre o tema do judicial review.” Tradução da autora a partir do original: “Although Marshall by himself could not have created judicial review, he obviously had something to do with its beginnings. But we do not have a lot of agreement on what that something was - despite a multitude of works on the subject of judicial review” (WOOD, Gordon S. The
origins of Judicial Review revisited, or How the Marshall Court made more out of less. 56 Wash. & Lee
L. Rev., n. 789, p.806,1999. Disponível em: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol56/iss3/3.
Acesso em: 15 jul. 2013).
174 Inclusive, um dos mais recorrentes argumentos à teoria repousa, por certo, na justificativa de que,
a despeito de ser a Constituição a lei suprema de um país, disso não decorreria a competência dos juízes em impor a última palavra sobre a constitucionalidade das leis. A crítica do senador Breckenridge reflete boa parte dos questionamentos contrários à revisão judicial: “[...] é realmente de admirar que a Constituição, no seu minucioso cuidado em definir a autoridade de cada departamento tivesse omitido poder tão importante como o das cortes para anular todos os atos do Congresso [...]”. Sobre esse argumento específico, Dworkin aduz que o princípio de que “nenhum homem poderá legislar em causa própria” é parte importante da própria ideia de legalidade; razão pela qual, para o filósofo, “Marshall só teria o direito de desconsiderá-lo se a Constituição houvesse negado expressamente a revisão judicial”.
175 “A despeito de o grande precedente da judicial review ser Madison v. Marbury (1803), a primeira
Corte também deu sua contribuição à afirmação do controle de constitucionalidade. Em Ware v.
Hylton (1796), a Corte Suprema afirmou a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei
estadual por incompatibilidade com a Constituição Federal. Interessante que, nesse caso, John Marshall foi advogado e defendeu a impossibilidade do exercício da judicial review, por não estar expressa na Constituição. Em Calder v. Bull (1798), a Corte Suprema declarou inconstitucional uma lei de Connecticut. Um precedente do exercício da judicial review sobre uma lei federal ocorreu em
Hylton v. United States (1796), quando a Corte declarou constitucional uma lei federal. Esse
precedente é importante porque, se a Corte Suprema analisou a constitucionalidade, foi porque julgou competente para, eventualmente, julgar a lei inconstitucional” (Disponível em: http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/texto-nacional40.html. Acesso em: 18 jul. 2013).
1789, ano em que se constitui o Supremo Tribunal Federal.”176 O processo histórico
norte-americano guarda profundas particularidade em relação ao francês,177 em
curso no mesmo período, principalmente porque, nos Estados Unidos, a Constituição “não somente restringia o governo, mas vinculava, unia, constituía o povo que a elaborara ao fundar o corpo político de que fazia parte.”178
Anteriormente à aprovação do documento constitucional, as Treze Colônias, constituídas em Estados livres após a independência (1776), se uniram sob a forma contratual de Confederação e aprovaram um documento que ficou conhecido como “Artigos da Confederação”. Não houve, entretanto, nesse momento inicial de arranjos institucionais, a criação de um judiciário centralizado. Enquanto isso, os Estados, independentes e soberanos, elaboraram suas próprias Constituições e fizeram prevalecer uma “política da liberdade”,179 com a predominância absoluta do
Legislativo. Ao Judiciário foi reservada uma instância subordinada aos demais poderes. Segundo Kramnick:
A política de liberdade nos Estados significava a dominância absoluta do legislativo. Não somente o governador, que representava o princípio do mando do magistrado, era destituído de maior parte do seu poder, mas em muitos Estados o Judiciário também foi tornado subserviente aos legislativos. Decisões judiciais e prazos de mandato eram controlados pelos legisladores, bem como salários e emolumentos [...]. Praticamente todas as noções tradicionais de separação dos poderes foram abandonadas nos Estados. O
176 Tradução da autora a partir do original: “[...] en el silencio de los textos, tomando cuerpo lentamente, en um primer período, que llega hasta 1789 (año em que se constituye el Tribunal Supremo Federal)” (SÁNCHEZ, José Acosta. Formación de Ia constitución y jurisdicción constitucional: fundamentos de Ia democracia constitucional. Madrid: Tecnos, 1998. p.149 apud
ALEXANDER, Larry (Ed.). Constitucionalism: philosophical foundation. Cambridge: Cambridge University Press, 1998 apud VIANA, Rodolfo. Compreensão e Constituição: a interpretação constitucional pós giro hermenêutico. 178f. 2001. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2001. p.87).
177 Para maiores aprofundamentos, sugere-se: ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Trad.
Mauro W. Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva, 2002.
178 CATTONI, Marcelo; GOMES, David Francisco Lopes. Entre Direito e Política: novas contribuições
para a teoria do Poder Constituinte e o problema constitucional da fundação moderna da legitimidade, nota de rodapé 135, p.266 apud CATTONI, Marcelo; MACHADO, Felipe (Coords.). Constituição e
processo: entre direito e política. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
179 KRAMNICK, Isaac. Apresentação. In: MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos federalistas. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p.9 apud LIMA, Rogério Araújo de. Os artigos federalistas: a contribuição de James Madison, Alexander
Hamilton e John Jay para o surgimento do Federalismo no Brasil. Revista de Informação Legislativa.
Brasília, ano 48, n.192, p.128, out./dez. 2011. Disponível em:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242934/000936215.pdf?sequence=3. Acesso em: 21 ago. 2013.
pressuposto dominante era que um governo livre é aquele em que o legislativo era o próprio povo.180
Ainda, de acordo com o autor,181 essa fase inicial de estruturação do novo
país foi marcada por uma grande desordem e permanente conflito de interesses entre os Estados. Na tentativa de fortalecer a união entre as antigas Colônias e estreitar os laços sociais e o sentimento de pertença a uma mesma comunidade, os assim denominados Framers ou ainda Founding Fathers (“Pais Fundadores”), James Madison, Alexander Hamilton e George Washington, elaboraram a Constituição dos Estados Unidos, em 1787, na Convenção da Filadélfia. Para aumentar a adesão dos Estados ao documento, elaboraram ainda uma obra conhecida como The Federalist
Paper (Os artigos federalistas), composta por 85 pequenos ensaios. O livro,
publicado entre os anos de 1787 e 1788, foi considerado por Stuart Mill como o mais instrutivo tratado existente sobre o governo federal.
A referência positiva ao Poder Judiciário, subjacente nos escritos de Hamilton, refletia uma mudança na forma como a recém-emancipada sociedade norte- americana observava seus magistrados. Em estudo sobre o tema, Gordon Wood descortinou a transformação ocorrida na imagem dos juízes, entre o período colonial e posteriormente à independência das Treze Colônias. Os colonos, segundo o historiador, por terem vivido sob o jugo da dominação britânica, consideraram por muito tempo os magistrados como meros apêndices do poder real. "Os juízes coloniais continuaram a exercer o cargo ao bel prazer do rei.”182 A desconfiança
repousava no fato de os juízes coloniais estarem atrelados à monarquia britânica. Aliado a isso, outro problema que se delineava era a confusão das fontes do direito
180 KRAMNICK, Isaac. Apresentação. In: MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos federalistas. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p.9 apud LIMA, Rogério Araújo de. Os artigos federalistas: a contribuição de James Madison, Alexander
Hamilton e John Jay para o surgimento do Federalismo no Brasil. Revista de Informação Legislativa.
Brasília, ano 48, n.192, p.128, out./dez. 2011. Disponível em:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242934/000936215.pdf?sequence=3. Acesso em: 21 ago. 2013.
181 KRAMNICK, Isaac. Apresentação. In: MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos federalistas. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p.9 apud LIMA, Rogério Araújo de. Os artigos federalistas: a contribuição de James Madison, Alexander
Hamilton e John Jay para o surgimento do Federalismo no Brasil. Revista de Informação Legislativa.
Brasília, ano 48, n.192, p.128, out./dez. 2011. Disponível em:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242934/000936215.pdf?sequence=3. Acesso em: 21 ago. 2013.
182 Tradução da autora a partir do original: “The colonial judges continued to hold office at the pleasure of the king” (WOOD, Gordon S. The origins of Judicial Review revisited, or How the Marshall Court
made more out of less. 56 Wash. & Lee L. Rev., n.789, p.780, 1999. Disponível em: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol56/iss3/3. Acesso em: 15 jul. 2013).
à época. A insegurança jurídica gerada em face desse cenário fez com que os Estados livres, após a Guerra de 1776, iniciassem um processo de codificação do
common law. Pretendiam, com isso, elaborar códigos que refletissem com clareza o
direito aplicável, retirando a grande margem de discricionariedade exercida pelos magistrados. O intento não logrou êxito. Ao contrário do propósito de simplificação almejado, as imprecisões e inconsistências dos Estatutos promulgados, bem como o aumento exagerado de leis, ampliaram, ainda mais, o caos jurídico e a discricionariedade judicial que se pretendia combater. Poucos anos depois da independência, a confiança nas legislaturas popularmente eleitas foi abalada e a hostilidade dos norte-americanos contra o Poder Judiciário aumentou, como evidenciado pelo fragmento:
Por volta de 1780, muitos norte-americanos concluíram que suas assembléias estaduais populares, não só eram incapazes de simplificar e codificar a lei, mas, mais alarmante, estavam se tornando a maior ameaça para os direitos das minorias e liberdades pessoais e a principal fonte de injustiça na sociedade.183
A Revolução Americana, no entanto, consagrou o Judiciário como órgão estatal autônomo, o que representou um marco para o fenômeno histórico moderno e um dos grandes legados para tripartição de poderes.184 Wood chama atenção para
a alteração substancial do prestígio judicial, ocorrida em tão pouco tempo. De simples magistrados, atrelados ao Executivo, os juízes passariam a compor um terceiro poder, independente e em igualdade com os demais. Essa mudança, por si só, é extremamente notável "porque colide com o retrato da sabedoria convencional popular no século XVIII”.185 A perplexidade maior,186 entretanto, veio justamente da
183 Tradução da autora a partir do original: “By the 1780’s many Americans concluded that their popular state assemblies not only were incapable of simplifying and codifying the law but, more alarming, had become a major threat to minority rights and individual liberties and the principal source of injustice in the society” (WOOD, Gordon S. The origins of Judicial Review revisited, or How the
Marshall Court made more out of less. 56 Wash. & Lee L. Rev., n.789, p.791, 1999. Disponível em: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol56/iss3/3. Acesso em: 15 jul. 2013).
184 PEREURAM, Ruitemberg Nunes. Os paradoxos do Judiciário no Estado Constitucional e as
súmulas vinculantes. Revista CEJ, Brasília, ano XIII, n.47, p.66-75, out./dez. 2009. Disponível em: http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/1113/1301. Acesso em: 03 ago. 2013.
185 Tradução da autora a partir do original: “[...] because it flew in the face of much conventional eighteenth-century popular wisdom” (WOOD, Gordon S. The origins of Judicial Review revisited, or
How the Marshall Court made more out of less. 56 Wash. & Lee L. Rev., n.789, p.793, 1999. Disponível em: http://scholarlycommons.law.wlu.edu/wlulr/vol56/iss3/3. Acesso em: 15 jul. 2013). 186 Nesse sentido: “[…] estava convidando muitos americanos a aceitar o que veio a ser chamado de ‘revisão judicial’, isto é, garantindo aos juízes a autoridade para interpretar e invalidar leis feitas por representantes eleitos do povo. 'Isso', disse perplexo James Madison em 1788, ‘faz o Departamento
aceitação da teoria do judicial review, que garantia a juízes não eleitos democraticamente, autoridade para interpretarem e invalidarem leis promulgadas por representantes eleitos pelo povo.
A razão para o consenso obtido, dado todo esse contexto paradigmático de reconstrução da credibilidade do Poder Judiciário em solo estadunidense, não repousa simplesmente na enunciação dessa jurisprudência. Como afirmado por Kramnick: “mais uma vez, a teoria abstrata encontra-se com a realidade concreta do