A relação jurídica processual, segundo Dinamarco, “é a alma das atividades” desenvolvidas no processo pelos sujeitos processuais98. Ela consiste numa relação extremamente complexa e dinâmica, que expressa uma teia de vínculos entre os sujeitos processuais, que se desenvolvem e se sucedem ao longo do arco procedimental. A esse respeito Dinamarco observa:
“Juiz, demandante e demandado não são ligados por um só vínculo – um só direito, uma só obrigação, um só dever, um só poder – de modo que,
97MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova, cit., p. 54.
cumprido o ato, o vínculo como um todo se desfizesse. No processo o cumprimento de um ato extingue uma situação jurídica, mas de imediato cria outra, que por sua vez conduz a um novo ato e o novo ato gera nova situação jurídica – e, assim, sucessivamente, até que o processo seja extinto e a tutela jurisdicional concedida, mediante o último dos atos do procedimento.”99
A situação ou posição subjetiva, assim, como assinala Cordero, diz respeito a uma conduta abstrata ou comportamento hipotético previsto na lei e atribuído a um sujeito100. Embora ainda exista bastante controvérsia acerca de quais são as situações ou posições101 subjetivas de que são titulares os sujeitos, costuma-se subdividi-las em duas categorias, de acordo com a conduta nelas expressa: situações jurídicas ativas e situações jurídicas passivas.
As posições subjetivas ativas, segundo essa classificação, correspondem a permissões do ordenamento jurídico para a realização de determinada atividade, segundo o interesse de seu titular. São sempre favoráveis ao titular, porque permitem a prática de um ato de seu interesse ou a exigência da prática de algum ato por outro sujeito processual102.
As situações jurídicas ativas caracterizam-se como faculdades (condutas permitidas e que se exaurem na esfera jurídica do próprio agente) ou poderes (condutas permitidas e que destinam a modificar a esfera jurídica alheia)103.
Carnelutti104, dentre as posições jurídicas ativas, inclui também o direito subjetivo, que é negada por Dinamarco105, com apoio na doutrina de Fazzalari, por entender ser
99DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 204.
100Segundo Cordero, a situação subjetiva equivale à posição na qual se encontra um sujeito que detém todas as condições para a eventual prática de um ato ou exercício de um comportamento, o qual será valorado positiva ou negativamente, segundo a sua conformidade ou não com um modelo previamente estabelecido na norma. (cf. CORDERO, Franco. Le situazione soggettive nel processo penale. Torino: Giapichelli, 1957).
101Esses termos são aqui usados como sinônimos, muito embora não se desconheça a distinção havida por alguns estudiosos, dentre os quais Elio Fazzalari, que sustenta ser a situação subjetiva mais ampla que a posição subjetiva, já que a primeira seria formada por um agregado de posições. V. a respeito FAZZALARI, Elio. Note in tema de diritto e processo. Milano: Giuffrè, 1957. p. 112.
102DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 206.
103Helena Najjar Abdo, reafirmando a correlação existente entre as posições jurídicas assumidas pelos sujeitos no desenvolvimento da relação jurídica processual, cita ser comum que uma faculdade, assim como outras situações subjetivas processuais, venha acompanhada de um poder ou de outra situação subjetiva. Como exemplo, esclarece que a parte sucumbente tem a faculdade de recorrer, mas, quando assim o faz, também exerce um poder, criando para o juiz o dever de apreciar o recurso, assim como se desincumbe de um ônus, que impede a preclusão da decisão. (cf. ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 66).
104CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936. vol 1, n. 11, p. 25. 105“Só por costume ou comodidade tolera-se o emprego do vocábulo direito, no processo. Fala-se em direito
inapropriado falar em direitos e obrigações no processo, já que estes significam situação de vantagem ou desvantagem em relação a um bem da vida, o que não se verifica no processo, em que os atos têm por objeto imediato criar situações processuais e não a obtenção de um bem da vida106.
As posições jurídicas passivas, por sua vez, representam uma necessidade, que impele o sujeito a praticar um ato ou a aceitar um ato alheio. São situações desfavoráveis ao seu titular. São situações jurídicas passivas o dever (imperativo de conduta instituído no
interesse de pessoa distinta do agente cuja conduta se pretende vincular e cuja inobservância acarreta a imposição de sanções) e o ônus (imperativo do próprio interesse, faculdade cujo não exercício pode acarretar prejuízo processual ao próprio onerado).
Existe, ainda, uma terceira modalidade de posição jurídica passiva que é a sujeição (necessidade de obedecer a um determinado comando)107. É a situação em que se encontra a parte, forçada a suportar os efeitos do provimento jurisdicional, submetendo-se, pois, à autoridade do órgão jurisdicional108. A esse respeito Dinamarco esclarece:
“Durante todo o processo estão as partes em permanente estado de sujeição ao Estado-Juiz, conceituada esta como a impossibilidade de evitar os efeitos dos atos alheios (Carnelutti). O contraposto da sujeição é a autoridade, também exercida do começo ao fim do processo e que é expressão do poder estatal. (...) A impossibilidade de evitar os efeitos do ato do juiz, que caracteriza a sujeição das partes, é manifestação da inevitabilidade da jurisdição e do poder estatal.”109
A sujeição, no entanto, não pressupõe sequer uma conduta do sujeito, quer comissiva ou omissiva, porque se traduz simplesmente na circunstância de suportar os efeitos de uma conduta alheia. Daí porque parte da doutrina, como Cordero, não classifica
exigir a produção de prova, exigir a sentença etc. O ‘direito’ de ação não é um autêntico direito subjetivo, mas o poder de criar condições para que o Estado possa decidir e, se for o caso, conceder a tutela jurisdicional ao autor” DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, cit., 6. ed., v. 2, p. 216.
106Para Miguel Reale, a situação subjetiva é a “possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos da regra de direito”. Já o direito subjetivo apenas passa a existir quanto a “situação subjetiva implica a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de ontrem” (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 257-260).
107CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile, cit., n 21, p. 55.
108LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. 3. ed. São Paulo: Malheiros, Ed., 2005. v. 1, p. 123.
a sujeição entre as posições ou situações processuais, já que a sujeição se limita, em seu entender, a um pálido reflexo do poder exercido por outrem110.
Com relação ao juiz, as situações jurídicas que ocupa no processo constituem desdobramentos do poder estatal, sendo os poderes do juiz necessários e indispensáveis à direção do processo, ao julgamento das pretensões e à imposição coativa dos efeitos desse julgamento.
Assim, e no contexto de um Estado Democrático de Direito, como é o caso brasileiro, que pressupõe a supremacia do Direito e a sujeição do próprio Estado ao ordenamento jurídico, a cada poder do juiz corresponde-lhe também um dever de cumpri- lo, sendo as posições jurídicas ocupadas pelo juiz, ao mesmo tempo, ativas e passivas, denominadas poderes-deveres. Komatsu, ao analisar detidamente os deveres do juiz, assim assinala:
“O dever, designado pela ordem jurídica como gênero amplo de imposição de comportamento, é um comando cujo desrespeito acarreta sanções ao lesante, que, no caso específico do juiz, gera as diversas hipóteses de responsabilidade, decorrente da função judicial. (...) Esse dever jurídico incide sobre a conduta do juiz como uma limitação, atuando como força vinculatória de sua ação, contornando sua atividade segundo aquele molde prescrito pela lei. A ação do juiz é restringida por esse dever jurídico. Tem a necessidade de agir nesses termos: é esse o seu campo de ação. Se extravasa a demarcação circunscrita de seus deveres legais, propulsiona, em contrapartida, uma sanção.”111
Com relação às partes, suas posições jurídicas ativas têm por fundamento as garantias constitucionais do acesso à justiça, contraditório e ampla defesa, sendo as situações passivas, por sua vez, inerentes e indispensáveis ao devido processo legal.
No que se refere às posições ativas, tanto a faculdade como o poder têm como característica a permissão de uma conduta. O poder insere-se numa ideia de supremacia, que se caracteriza pela capacidade de produzir consequência pré-definida na esfera jurídica alheia, normalmente com o surgimento de uma situação de dever perante o outro sujeito112
110ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 70.
111KOMATSU, Roque. Notas em torno dos deveres processuais dos juízes. In: ______. SALLES, Carlos Alberto de (Coord.). As grandes transformações do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 691 e 696.
(exemplo é o poder de recorrer, a que corresponde o dever do órgão jurisdicional de prolatar nova decisão). Na faculdade há uma conotação simplesmente de liberdade113.
As faculdades processuais puras, no entanto, são raras e geralmente correspondem a atividades de menor importância para o processo, porque se esgotam na esfera jurídica exclusiva do agente. Exemplo clássico é a possibilidade de apresentar defesa no primeiro ou último dia do prazo, hipótese em que não há qualquer interferência ou modificação na esfera jurídica alheia, seja da parte contrária seja do juiz.
No tocante às posições jurídicas passivas das partes, diferenciam-se os deveres dos ônus. Os deveres, como já frisado, são imperativos de conduta instituídos no interesse de pessoa distinta do agente cuja conduta se pretende vincular. A principal característica do dever, pois, consiste no fato de ser realizado no interesse alheio, ou seja, de privilegiar um interesse não necessariamente comungado pelo sujeito da situação subjetiva passiva114.
Além disso, conforme ensinamento de Dinamarco115, os deveres são instituídos para o correto exercício da jurisdição, que é de interesse público, incorrendo em ilícito aquele que o descumpre. Justamente por isso, autorizam o uso de meios coativos para sua observância, assim como a imposição de verdadeiras sanções. Exemplo frequentemente citado é o dever de lealdade imposto às partes, cuja transgressão a lei sanciona com a pena de litigância de má-fé.
Os deveres impostos às partes no processo, portanto, são o contraposto da autoridade exercida pelo juiz, diferenciando-se da mera sujeição por não se limitarem a uma tolerância ou submissão aos efeitos da autoridade do juiz, consubstanciando-se num típico dever de conduta definido por lei.
Já o ônus, muito presente na prática do processo civil, constitui o imperativo do próprio interesse e consiste em situações de necessidade de realizar determinado ato para evitar prejuízo processual ou para obter determinada situação de vantagem. O descumprimento de um ônus não acarreta qualquer prejuízo à situação jurídica do outro litigante ou ao interesse público, ensejando consequências processuais desfavoráveis apenas ao próprio litigante.
113CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile, cit., n. 22, p. 57. 114ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 67.
Como explica Carnelutti116, dever e ônus possuem um mesmo elemento formal – a imposição de um vínculo à vontade do sujeito – sendo que no ônus o vínculo serve ao interesse do próprio sujeito ao passo que no dever é imposto no interesse alheio.
Lent, por outro ângulo de análise, propõe que a distinção entre ônus e dever se dá à medida que, no primeiro, a lei confere ao sujeito a faculdade de determinar o próprio comportamento, ou seja, o comportamento da parte fica sob seu livre querer, ao passo que livre querer e dever se opõem, pois onde existe dever deixa de existir liberdade de comportamento. Ou seja, existindo um dever, a norma exige determinada conduta ou desaprova determinado comportamento117.
Tradicionalmente, o exemplo clássico trazido pela doutrina diz respeito ao ônus da prova, o que particularmente nos interessa no âmbito do presente trabalho. A ideia parte da consideração de que o descumprimento do ônus da prova pela parte não acarreta consequências prejudiciais ou malefícios ao outro litigante, tampouco interfere na esfera de deveres do juiz, mas apenas na do próprio sujeito onerado.
Em nosso entender, no entanto, e apoiados também nos ensinamentos de Yarshell118, a caracterização da prova como simples ônus da parte (entendido como imperativo do próprio interesse) é insuficiente para a explicação do fenômeno, especialmente diante do crescente reconhecimento dos poderes instrutórios do juiz e da consideração de que o alcance da finalidade da prova, qual seja, o esclarecimento dos fatos controvertidos, não interessa somente às partes litigantes, mas precipuamente ao Estado, como instrumento apto à consecução dos escopos jurídico e social da jurisdição.
Não se desconhece, é verdade, que a técnica legislativa fundada nos ônus processuais é de grande serventia para o impulso processual, servindo de força motriz do procedimento119. Isso porque, o risco de prejuízo processual causado à parte pelo não cumprimento de determinado ônus funciona como eficaz ferramenta (até mesmo psicológica) de encorajamento para a prática do ato. Além disso, em caso de descumprimento, a aplicação da consequência processual costuma, em regra, ser ferramenta mais célere e efetiva para as finalidades do processo do que a aplicação das
116CARNELUTTI. Francesco. Sistema di diritto processuale civile, cit., n. 22, p. 57
117LENT, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco, n. 26, p. 105 apud CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Contribuição ao estudo do dever de veracidade das partes no processo civil: aspectos do Anteprojeto de Codigo de Processo Civil, de autoria do professor Alfredo Buzaid. São Paulo, Lael, 1972.
118YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. cit. 119ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, cit., p. 69.
penas processuais. Nesse sentido é a lição de Cresci Sobrinho, fundado na doutrina de Lent:
“As consequências jurídicas prejudiciais que ocorrem pelo não adimplemento de um ônus, funcionam mais fortemente que um procedimento coativo para o cumprimento de um dever. O legislador que atribui valor à rapidez e facilidade processuais, estará mais inclinado a trabalhar com ônus do que com deveres.”120
Casos há, no entanto, em que a simples aplicação da técnica do ônus é incapaz de sanar a lacuna probatória. Além disso, as próprias regras processuais relacionadas ao conteúdo ético do processo têm aplicação precípua no âmbito probatório e induzem a exigência de determinados comportamentos colaborativos do Juiz com as partes e destas com aquele.
Essas constatações, somadas ao reconhecimento de que a prova não se produz apenas no interesse da parte, mas também do Poder Judiciário no esclarecimento dos fatos, nos faz reconhecer a existência de autênticos deveres do juiz e das partes em matéria de prova. É o que passaremos a demonstrar no tópico seguinte deste capítulo.