Apresentada a discussão quanto à escolha da instituição arbitral, surge a questão de como a Administração Pública deverá escolher os árbitros que efetivamente irão solucionar determinado litígio.
205 ALBERTO DE SALLES, Carlos. Arbitragem em Contratos Administrativos, Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 280. Trata-se, sem dúvidas nenhuma, de um entendimento relevante e que dá uma considerável segurança à Administração Pública no momento da escolha de uma instituição arbitral em seus editais e respectivos contratos. Isso porque o referido autor, além de ser professor da Universidade de São Paulo e notório especialista no assunto, foi membro do Ministério Público Paulista e, atualmente, é Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Com isso, queremos concluir que, em alguma medida, esse posicionamento reflete o entendimento doutrinário de um membro da Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça Paulista que, possivelmente, enfrentará discussões dessa natureza.
Trata-se de um fato relevante não apenas para o ente público, que precisará formalizar esta contratação, mas também para a própria instauração do litígio. Nos termos do art. 19 da Lei nº 9.307/96, a arbitragem apenas será instituída quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.
Portanto, e sob pena de praticamente inviabilizar (por questões absolutamente procedimentais) a utilização da arbitragem nos contratos firmados pela Administração Pública, a forma de escolha e contratação dos árbitros não pode gerar dúvidas ou inseguranças.
Pelas peculiaridades dessa indicação, trata-se de um vínculo extremamente singular e que, por essa razão, inviabiliza qualquer forma de competição que possa justificar a instauração de um procedimento licitatório formal. Justamente por isso, a escolha do(s) árbitro(s) representa uma hipótese de
inexigibilidade de licitação.206
As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão previstas no art. 25 da Lei 8.666/93. O seu inciso II dispõe ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial ―para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização...‖.
As hipóteses previstas nos incisos do art. 13 da Lei de Licitações comportam uma interpretação ampliativa para casos semelhantes207. Trata-se de
hipóteses meramente exemplificativas, ou seja, há inúmeras outras hipóteses de serviços técnicos especializados (não previstos expressamente no referido
206 Nesse sentido, confira-se o entendimento de Carlos Alberto Salles:
―Considerando para esse fim os parâmetros estabelecidos pela Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que ocupa um papel de lei geral de contratos administrativos, é caso de inexigibilidade de licitação, por mostrar-se inteiramente inviável a competição para definição de quem será árbitro indicado‖ (Arbitragem em Contratos Administrativos, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 279). Da mesma forma, Paulo Osternack Amaral reconhece que ―A escolha da câmara arbitral ou do árbitro pelo administrador não exigirá a realização de prévia licitação pública. Nesse caso, o processo licitatório seria de todo inadequado, pois o interesse estatal não poderia ser satisfeito por uma prestação padrão. A contratação do árbitro ou da câmara arbitral envolve peculiaridades (reputação, especialidade na matéria objeto do litígio etc.) que escapam aos padrões de normalidade.‖ (Arbitragem e administração pública, aspectos processuais, medidas de urgência e instrumentos de controle. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 75).
207 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São
dispositivo legal) que justificariam uma contratação direta; e, a atividade exercida pelo(s) árbitro(s) insere-se nesse contexto.208
Não bastasse esse aspecto subjetivo envolvendo a escolha do árbitro (incompatível com um procedimento licitatório formal), a inexigibilidade de licitação também se justifica pela absoluta inviabilidade de competição.
Isso porque a competição pode se mostrar inviável mesmo quando existirem no mercado inúmeros particulares em condições equivalentes de desempenhar a prestação necessária à satisfação do interesse estatal.209 E é justamente isso que ocorre na arbitragem. Há inúmeros profissionais capacitados, vinculados às principais câmaras arbitrais do País, com plenas condições de serem escolhidos pela Administração Pública. Contudo, a realização de uma licitação formal nesse sentido simplesmente inviabilizaria essa contratação.
Destacamos, sem prejuízo de outros que possam ser identificados, 3 (três) fundamentos que justificam esse raciocínio.
O primeiro deles refere-se ao fato de que o(s) árbitro(s) deve(m) ser escolhido(s) pelas partes do litígio (art. 13, §1º, da Lei 9.307/96),210 ou seja, tanto pela Administração quanto pelo particular. Evidentemente, qualquer procedimento licitatório nesse sentido afastaria a capacidade de escolha do ente privado – o que contrariaria expressamente a Lei de Arbitragem.
Em segundo lugar, o árbitro não estabelece uma relação contratual apenas com a parte que o indicou, mas, diante de seu dever de imparcialidade, tal relação se estabelece às duas partes. Basta verificar que não há relação contratual específica entre o árbitro e a parte que o indicou, tanto que todas as partes do litígio podem se responsabilizar pelo pagamento dos honorários arbitrais. Caso contrário, os árbitros funcionariam quase como assistentes técnicos – o que frustraria os
208 Basta verificar que, por expressa determinação legal, a escolha do árbitro envolve,
necessariamente, a análise de um dado subjetivo, que é a confiança (Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes).
209 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São
Paulo: RT, 2014, p. 516.
210
―Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.‖
deveres de imparcialidade e independência dos árbitros (art. 13, §6º, da Lei 9.307/96). Nesse sentido vem se manifestando a doutrina:211
trata-se de vínculo contratual de natureza muito singular, seja pela maneira como se dá sua formação, mediante indicação e aceitação, seja pelo tipo de vínculo formado, tendo escopo limitado à solução do litígio, sem correspondência aos interesses materiais das partes. Mesmo não se tratando de árbitro único, cuja escolha depende de consenso entre as partes, o árbitro integrante de um painel não estabelece uma relação contratual apenas com a parte que o indicou. Ao contrário, diante de seu dever de imparcialidade, essa relação se estabelece com as duas partes.
Por fim, importa destacar uma característica legalmente conferida aos árbitros, que é possuir a confiança das partes (art. 13, caput, da Lei de Arbitragem: ―Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes‖).
Também por esse aspecto (o da confiança), reconhecemos a absoluta inviabilidade de competição para a escolha e contratação desses profissionais. Isso porque qualquer procedimento licitatório (que deve necessariamente se basear em critérios objetivos de escolha) impossibilitaria que a Administração pudesse escolher o julgador que lhe transmitisse maior confiabilidade para aquele caso concreto.212
Em situações semelhantes, pelo menos no que tange à contratação de serviços jurídicos (contratação de advogados, no caso), o Superior Tribunal de Justiça também vem levando em conta o aspecto da confiança para justificar a contratação de profissional sem licitação. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE
211 ALBERTO DE SALLES, Carlos. Arbitragem em Contratos Administrativos, Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 279.
212 Com relação ao aspecto da confiança, apenas cabe esclarecer que ela nada se relacionada com a
certeza de uma decisão favorável, mas sim com a certeza de que aquele árbitro possui o conhecimento técnico esperado e que desempenhará a sua função com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.
PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...)
3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização.
4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.
5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço).
6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.
7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa. (REsp 1192332/RS, Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª T., 12/11/2013, DJe 19/12/2013 – grifo nosso)
Por essa razão, a escolha do(s) árbitro(s) pela Administração Pública apenas se mostra viável mediante o procedimento de inexigibilidade de licitação.
No âmbito específico da comercialização de energia elétrica, seja o litígio envolvendo entes privados e/ou públicos, a convenção de arbitragem firmada entre os Agentes da CCEE estipulou que os árbitros indicados serão todos ―pessoas físicas, residentes no país, fluentes no idioma português, que tenham a confiança das PARTES e preencham os requisitos constantes da Lei de Arbitragem e do
Regulamento da Câmara‖ (cláusula 10 da convenção de arbitragem).