Vimos nos capítulos anteriores que o discurso judicial não se presta a extrair do texto legal em que se funda a norma jurídica, esta é construída a partir do momento em que o julgador exerce o seu mister, isto é, diz o direito.
A palavra jurisdição, do latim juris dicere, de tão usada, pouco serve de reflexão. Ao afirmarmos que os órgãos judicantes dizem o direito, estamos aduzindo que a eles é dado o condão de definir preceitos legais, interpretar o resultado do trabalho do Poder Legislativo e lhe darsignificado.
Ao pôr em relevo o exercício da jurisdição, a pós- modernidade explicita o aspecto retórico da atividade judicante, não só por não deixar dúvida de que a norma é construída pela linguagem, mas também porque destaca a ideia de que a decisão é um instrumento de persuasão do julgador em relação às partes, uma vez que, em face das múltiplas possibilidades de julgamento de um caso concreto, a posição emanada do magistrado ou do órgão colegiado julgador não passa de uma versão coerente e verossímil em relação ao
que lhe foi narrado pelos jurisdicionados, partes do processo, por meio dos seus procuradores.
A diferença entre o discurso do julgador e das partes é que o primeiro é legitimado pelo sistema jurídico, do qual faz parte, como aquele capaz de pôr fim ao litígio. Influencia-se, portanto, pelo ethos que o profere.
Hoje já não se ignora que a decisão reflete muito mais do que o texto legal no qual se baseia, nele estão representadas as circunstâncias sociais, políticas, econômicas que lhe são contemporâneas e, principalmente, a história de vida de quem a produz, seus valores, suas crenças e ideologias, ainda que esse busque a neutralidade.
Isto porque a função dos julgadores não se restringe a dar vida às normas individuais e concretas, mas sim a dar sentido também as normas gerais e abstratas utilizadas no momento da concretização normativa.
Nos Tribunais Superiores, este poder de dizer o direito ganha ainda mais imponência e força, já que, cada qual dentro da sua competência, não só diz o direito, como dá a última palavra no assunto, não cabendo retoques em seus discursos, a não ser por eles mesmos, exceto na hipótese em que uma decisão de segunda instância fira a um só tempo preceitos legais federais e constitucionais e o STF reforme a decisão do STJ.
Além deste poder absoluto, as decisões superioras ainda possuem amplo espectro de ressonância, visto que influenciam não só a esfera pública como também a privada.
Em relação à primeira, desde a entrada em vigor das Leis 9.868/99 que as decisões proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade passaram a ter efeito erga omnes, tal como as Ações Declaratórias de Constitucionalidade. No mesmo ano, em virtude da Lei n° 9.882/99, os julgados que dessem provimento à arguição de descumprimento de preceito constitucional fundamental também passaram a ter efeito vinculativo. A respeito deste assunto, vale a pena transcrever o seguinte excerto:
A administração pública reconheceu expressamente a força vinculante do precedente judicial, recomendando a observância uniforme das decisões do Supremo Tribunal Federal que fixassem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional. Tal fato ocorria tanto em controle concentrado de constitucionalidade quanto em controle difuso. Também nesse mesmo sentido, ficou estabelecido que, na ausência de súmula da Advocacia- Geral da União, o advogado-geral poderia dispensar a propositura de ações ou a interposição de recursos judiciais nas hipóteses em que a controvérsia jurídica estivesse sendo iterativamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou, ainda, pelos demais tribunais superiores. O Poder Legislativo e o Poder Executivo, portanto, tendo por premissas a definitividade, a inequivocidade ou a reiteração das decisões e/ou entendimentos dos tribunais superiores, consolidaram no Brasil a autoridade geral automática dos precedentes jurisprudenciais concretos. 157
Vê-se também que por meio das súmulas emanadas dos Tribunais Superiores estes também têm certo domínio sobre os entes julgadores que lhes são hierarquicamente inferiores, assim como a própria
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administração pública que se vê obrigada a observá-las, nesta última hipótese, apena em relação às súmulas emanadas do STF.
Prova deste último controle falado acimaé a previsão legal de dispensa de reexame necessário das sentenças contrárias à Fazenda Pública quando fundadas em decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou em consonância com súmula emanada dos Tribunais Superiores.
O professor Dimitri define esse efeito vinculante da seguinte forma:
O efeito vinculante pode ser definido como a proibição de contrariar decisão proferida pelo STF, sendo essa proibição endereçada a outros órgãos estatais. No Brasil, o efeito vinculante está presente em processos de controles abstratos de constitucionalidade e nas súmulas vinculantes. Em formulação positiva, o efeito vinculante indica a obrigação de cumprir o dispositivo da decisão e, eventualmente, de seguir sua fundamentação jurídica ao decidir casos semelhantes.158
Do ponto de vista material, os Tribunais Superiores, em sede recursal, não se restringem a julgar a lesão aos dispositivos legais dos quais são guardiões, mas lhes compete, outrossim, julgar o mérito da causa, substituindo o discurso anterior pelo seu, se for o caso, que passará a ser o vencedor, como esclarece Barbosa Moreira:
Note-se que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, em conhecendo do recurso, não se limita a censurar a decisão recorrida à luz da solução que dê à quaestio juris, eventualmente cassando tal decisão e restituindo os autos ao órgão a quo, para novo julgamento. Fixada a tese jurídica a seu ver correta, o tribunal aplica-a à espécie, isto é, julga “a causa” (rectius: a matéria objeto da impugnação), como rezam o artigo 324, fine, do regimento interno do Supremo Tribunal Federal — que não é mera norma
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“permissiva” —, e o artigo 257, fine, do regimento interno do Superior Tribunal de Justiça. Nisso se distinguem os nossos Recursos Extraordinário e Especial não apenas dos “recursos de cassação” de tipo francês, mas também do seu equivalente argentino, tal como tem funcionado na prática. Só quando o fundamento do recurso consista em error in procedendo é que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, ao dar-lhe provimento, anula a decisão da instância inferior e, se for o caso, faz baixar os autos, para que outra ali se profira. Salvo nessa hipótese, o acórdão do tribunal ad quem, seja qual for o sentido em que este se pronuncie, substitui, na medida em que se conheça da impugnação, a decisão contra a qual se recorreu: incide o art. 512.159
Como veremos no próximo capítulo, discute-se a partir de quando as decisões emanadas dos Tribunais Superiores passam a gerar efeitos. Entendemos que estes efeitos podem ser divididos em diretos e indiretos. Dizemos que os efeitos serão diretos quando o discurso decisório atinja diretamente uma dada relação intersubjetiva, aí se incluindo as decisões com efeitos erga omnes; e indiretos quando, apesar desta decisão não se voltar especificamente para um indivíduo, este se espelha nela para guiar as suas condutas.
Em relação ao efeito vinculante, o professor Dimitri entende que este só irradia de decisões definitivas com julgamento de mérito, excluindo-se, portanto, as decisões que analisam exclusivamente aspectos formais ou interlocutórias. Porém, o referido doutrinador ressalta que, em face do que prevê o § 3° do art. 10 da Lei 9882/02, na ADPF, o efeito vinculante deve ser observado mesmo em relação a decisões formais e interlocutórias. Em
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relação a este última hipótese, nós discordamos pois o caput do art. 10, ao qual o § 3° está atrelado, faz referência as ações julgadas, daí porque não consideramos que as decisões interlocutórias entrem nesse rol, já em relação ao primeiro argumento apresentado pelo citado doutrinador, trataremos no próximo capitulo.
Interessante notar que o efeito vinculante não atinge o próprio Tribunal Superior que proferiu o discurso normativo, vez que, como veremos no capítulo seguinte, aqueles estão autorizados, ao nosso sentir, a mudar o discurso até então vencedor, superpondo-o por outro, que ganhará tal status e passará a orientar as relações jurídicas.
É contando com a hipótese de que está autorizado a rever seu próprio discurso - quantas vezes entender necessário - desde que dentro dos ditames legais, como dito acima, que não se pode considerar tais discursos definitivos, mesmo que façam coisa julgada.
Pode parecer paradoxal esta situação, pois, ao mesmo tempo em que dizemos que os tribunais superiores dão a última palavra, emendamos em seguida com a ideia de que eles mesmos podem rever os seus discursos derradeiros. Porém, tal estranheza é apenas aparente, já que, como dissemos, todo discurso é retórico e, dada a sua natureza linguística, é temporário. Logo, a definitividade de que falamos esta adstrita às circunstâncias em que a decisão foi dada. Muda-se o panorama, nasce um novo espaço para inéditas decisões contrárias às primeiras.
O STF ao decidir Ação Direta de Inconstitucionalidadese posicionou no seguinte sentido:
É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei 9430/1996) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do STF, mesmo que em recurso extraordinário (...) A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso.160
No mesmo diapasão, afirma André Ramos acerca da mutabilidade das decisões judiciais:
Neste sentido, reitere-se a noção, já constante de Savigny (apud Liebman, 1962:19), de que toda decisão judicial –e em lição na qual se deve incluir a da Justiça Constitucional – contém, implicitamente, a Cláusula rebus sic stantibus. Isto não significa que sempre seja possível ou viável a revisão das decisões da Justiça Constitucional. Pelo contrário a manutenção de certa perenidade é imprescindível à boa condução dos objetivos do Tribunal Constitucional. 161
Como vimos, apesar de encontrarmos decisões díspares e diametralmente opostas advindas de um mesmo colegiado, conforme veremos nos próximos capítulos, a mudança não é algo incessantemente buscado pelos Tribunais Superiores, tal como afirmou o constitucionalista citado
acima. É sobre essa paradoxal relação entre o binômio mudança versus
segurança que falaremos no próximo capítulo.
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ADI 4.071-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 22.04.2009, Plenário, DJE de 16.10.2009.
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Capítulo 8 - A mudança de posicionamento dos Tribunais Superiores em