Definido o conceito de autorregulação, é necessário verificar quais são as suas modalidades. A doutrina que reconhece ser a autorregulação a atividade de coordenação realizada por entidades profissionais privadas (tal como o conceito definido neste trabalho) apresenta algumas modalidades de autorregulação, que giram em torno de dois extremos: a sua imposição pelo Estado e a vinculação voluntária de seus membros. Há esquemas mais discriminados que outros, sem que haja, contudo, uma diferenciação do fundamento que ensejou a classificação.
Para W. D. Coleman149 há três modalidades de autorregulação do mercado de valores mobiliários britânico:
(i) Autorregulação Pura – a sua formulação e implementação cabe às organizações profissionais privadas, sem qualquer interferência ou enquadramento legal;
(ii) Autorregulação Negociada – a sua formulação é negociada entre as organizações profissionais privadas e o Governo, mas a sua implementação fica a cargo exclusivo das organizações; e
(iii) Autorregulação Delegada – a sua formulação e implementação cabe às organizações profissionais privadas, mediante delegação formal das autoridades públicas e sob sua supervisão.
De outra forma, para Maria Mercè Darnaculleta i Gardella há 03 (três) formas de manifestação da “regulação pública da autorregulação”, quais sejam150:
149COLEMAN, W. D. Keeping the Shotgun Behind the Door: Governing the Securities Industry in Canada, the United Kingdom, and the United States apud MOREIRA, Vital. Op. cit., p. 78.
150 DARNACULLETA i GARDELLA, Maria Mercè. Op. cit., p. 24. Texto original: “regulación pública de la autorregulación”. A autora não faz referência à autorregulação decorrente da auto- vinculação dos membros de determinada entidade profissional privada. O motivo para isso é que em sua obra foi tratada apenas a autorregulação que possui alguma forma de interferência do Estado, motivo pelo qual ela restringiu o seu estudo à autorregulação regulada pelo Estado.
(i) Fomento da autorregulação – são utilizados estímulos para que a sociedade assuma a responsabilidade de minimizar os riscos que gera, podendo ter caráter positivo (v. g., ajudas econômicas) ou negativo (v. g., a ameaça de sanção);
(ii) Atribuição de Efeitos Públicos para a Autorregulação – consiste na atribuição de concretos efeitos públicos para a autorregulação, cuja gradação denotará o grau de confiança que o Estado nela deposita; e
(iii) Regulação Pública da Autorregulação – o Estado fixa os fins, os objetivos, os procedimentos de atuação e o estatuto jurídico que devem cumprir as estruturas de autorregulação. Há, portanto, uma aproximação da autorregulação para o regime público.
Em outro esquema, Vital Moreira identifica 05 (cinco) modelos, sendo 03 (três) modalidades para a autorregulação (privada, privada oficialmente reconhecida e pública); 01 (um) formato misto de regulação e autorregulação (co-regulação) e; 01 (um) modelo de autorregulação por meio de agência reguladora capturada151. Podemos sintetizar essa classificação da seguinte forma:
(i) Autorregulação Privada – processo pelo qual uma organização profissional privada estabelece e implementa normas e padrões relativos à conduta das empresas do setor. A sujeição é voluntária e as normas são editadas pela própria categoria interessada por meio de uma organização representativa. A sua validade ocorre entre os associados por meio de relação contratual;
(ii) Autorregulação Privada Oficialmente Reconhecida – possui inúmeras características comuns com a autorregulação privada, dentre as quais: a sua sujeição é voluntária, os organismos interessados possuem natureza privada e a validade das regras e procedimentos existe apenas entre os interessados. Ocorre que existe um reconhecimento público de que o sistema de autorregulação está integrado com a regulação estatal, ou seja, trata-se de uma modalidade de autorregulação por meio da qual um organismo profissional é munido de autoridade formal ou recebe a incumbência jurídica para regular os assuntos dessa atividade e impor padrões ou normas para a condução das suas atividades. Trata-se de uma
forma de autorregulação fomentada pelo Estado, que pode ocorrer de três formas: (i) o Estado estabelece os procedimentos para a criação de normas, cujo conteúdo é de inteira responsabilidade das entidades privadas; (ii) o Estado estabelece os procedimentos para a criação de normas e certas diretivas, devendo o conteúdo ser elaborado por entidades privadas de acordo com essas diretrizes; e (iii) o Estado torna as normas de produção privada obrigatórias para todo o setor;
(iii) Autorregulação Pública – é exercida por organismos de representação profissionais dotados de estatuto jurídico-público. Assim, ela é legalmente estabelecida, possuindo esses organismos poderes típicos de autoridade pública (são exemplos as ordens profissionais);
(iv) Co-regulação – ocorre com a conjugação entre a regulação estatal e a autorregulação das entidades profissionais. Pode ocorrer de várias formas, ora tendendo para a regulação estatal e ora para a autorregulação; e
(v) Autorregulação por meio de Agência Reguladora Capturada – ocorre quando uma agência reguladora estatal está “presa” a uma profissão regulada, uma vez que a agência é apenas um instrumento dela. Ocorre, por exemplo, quando a agência é um organismo público (instituído por lei), mas os seus membros de direção devem ser escolhidos somente entre os profissionais.
Portanto, no esquema elaborado por Vital Moreira podemos observar três modalidades básicas de autorregulação: a realizada sem a intervenção do Estado; a realizada por imposição do Estado; e, uma intermediária, na qual a atuação do Estado pode ser bem distinta, ora reconhecendo a autorregulação, incentivando-a etc.
Diante do exposto, observa-se que o elemento de diferenciação existente entre essas modalidades é o grau de influência do Estado na autorregulação. Nesse sentido, Wolfgang Schulz e Thorsten Held adotam uma classificação mais simplificada, havendo duas modalidades de autorregulação denominadas de self-regulation e co-regulation (os autores informam outras expressões que são utilizadas pela doutrina)152, segundo as quais153:
152
Os autores identificam os seguintes termos: regulated self-regulation, co-regulation, audited self- regulation, self-regulation, enforced self-regulation e enforced voluntary regulation. In SCHULZ,
(i) Self-Regulation – ocorre quando mecanismos sociais assumem os objetivos da regulação, sem que haja intervenção do Estado. Para os autores, ela pode ser intencional quando diferentes agentes econômicos concordam em observar regras e códigos de conduta concernentes as suas atividades ou espontânea quando não é fruto de especifica intenção dos agentes econômicos, mas do próprio mercado; e
(ii) Co-Regulation ou Regulated Self-Regulation – ocorre quando a autorregulação é realizada por imposição ou reconhecimento do Estado.
Não parece correto, como já disposto neste trabalho, classificar a coordenação difusa realizada pelo mercado como autorregulação. Ela seria uma das formas de coordenação da economia (pelo mercado), diferente da regulação e da autorregulação. Entretanto, o restante da definição é muito útil e coincide com a classificação apresentada por Marcelo Trindade e Aline de Menezes Santos:
Do ponto de vista de sua origem existem dois grandes sistemas de auto- regulação: o de base voluntária (auto-regulação voluntária ou privada) e a que se exerce por imposição legal (auto-regulação de base legal ou pública). [...] a auto-regulação é privada (ou de base voluntária) quando os agentes a ela se submetem voluntariamente, por vínculo contratual normalmente manifestado pela adesão a uma determinada organização, cuja autoridade supervisora passa a ser reconhecida. Já na auto-regulação pública (ou de base-legal) a submissão do participante é coativa, sendo objeto de sanção estatal.154
Esse esquema é o mais adequado neste trabalho para a autorregulação. Há, portanto, duas modalidades: a autorregulação de base legal e a autorregulação de base voluntária, que podem ser assim classificadas:
(i) Autorregulação de Base Legal - é a autorregulação realizada por entidades profissionais privadas que estabelecem e implementam normas e padrões relativos a seus associados, mas existe alguma forma de interferência do Estado. De acordo com a forma de intervenção do Estado teremos duas espécies: a) Originária, ocorre quando há delegação Wolfgang e HELD, Thorsten. Regulated Self-Regulation as a Formo of Modern Government. Eastleigh: John Libbery Publishing, 2004, p. 7.
153
SCHULZ, Wolfgang e HELD, Thorsten. Op. cit., p. 7 a 9.
formal das autoridades públicas de poderes para as organizações profissionais privadas; e a b) Derivada, ocorre quando o Estado torna as normas de produção privada obrigatórias para determinado setor; e
(ii) Autorregulação de Base Voluntária – é a autorregulação denominada como pura por Coleman, privada por Vital Moreira ou Self-Regulation, por meio da qual entidades profissionais privadas estabelecem e implementam normas e padrões relativos a seus associados sem que haja interferência do Estado, sendo a sujeição voluntária e a relação contratual.
Esse também é o esquema adotado pela Comissão Européia em seu Plano de Ação divulgado em 2.002 denominado Simplifying and Improving the Regulatory Enviroment, conforme informam Marcelo Trindade e Aline de Menezes Santos:
Autorregulação de base legal refere-se a um grande número de práticas, regras comuns, códigos de conduta e acordos voluntários que os atores econômicos, atores sociais, organizações não governamentais e grupos organizados estabelecem para eles em uma base voluntária em ordem para regular e organizar suas atividades. Ao contrário da autorregulação de base legal, a autorregulação de base voluntária não envolve um ato legislativo.155
Essa classificação é relevante, na medida em que a natureza jurídica da relação existente entre as entidades profissionais privadas e seus membros é diversa. Na autorregulação de base voluntária a relação é contratual, uma vez que depende da adesão voluntária dos membros da entidade. Portanto, essa relação está submetida às normas de regência do direito privado. Já a autorregulação de base legal é imposta ou reconhecida pelo Estado e goza de força vinculante em relação aqueles agentes econômicos definidos por lei. Ela está regida por normas de direito público, devendo ser observada de forma cogente pelos envolvidos.
Esse é o esquema adotado neste trabalho, e orientará os próximos capítulos, cujos temas são a Autorregulação de Base Legal e a Autorregulação de Base Voluntária. Serão
155TRINDADE, Marcelo; SANTOS, Aline de Menezes. Op. cit. p.11. Texto original: “Self-regulation concerns a large number of practices, common rules, codes of conduct and voluntary agreements which economic actors, social players, NGOs and organized groups establish themselves on a voluntary basis in order to regulate and organize their activities. Unlike co-regulation, self-regulation does not involve a legislative act.”
observados os efeitos de cada uma dessas modalidades de acordo com a apresentação de exemplos concretos existentes no mercado de valores mobiliários brasileiro.