Estabelecida no art. 37, § 6º, da CF, a regra geral da responsabilidade civil do Estado não estabelece qualquer restrição para a natureza do ato que enseja reparação de dano. Explica Diógenes Gasparini que, “cuida-se, isto sim, da responsabilidade extracontratual do Estado ou responsabilidade civil do Estado, em face de comportamentos unilaterais, comissivos ou omissivos, legais ou ilegais, materiais ou jurídicos, que lhe são atribuídos”57. Desta forma, tanto a ação como a inação, conforme ou contrária ao direito, concretas ou abstratas, podem ser sujeitas a responsabilização. Resta analisar em que medida isto acontece.
De maneira geral, não há questionamento sobre que espécies de atos podem ensejar a responsabilização. A doutrina é harmônica em considerar que os tipos de atos acima mencionados podem causar danos, de modo que o problema não está no ato em si, mas sim nas circunstâncias em que ele ocorre. Para ser mais específico, discute-se acerca da culpabilidade do ato, que por sua vez está diretamente ligada ao tipo de responsabilidade, ou seja, se esta é objetiva ou não.
A discussão restringe-se aos atos omissivos. No que concerne às ações positivas (atividade comissiva), o STF já tem pacificado em sua jurisprudência a aplicação da responsabilidade objetiva do Estado. Assim, não importa se o ato foi ilícito ou lícito58, atos comissivos do Estado produtores de dano são sempre
57GASPARINI, Diógenes. Op. cit, p.895.
58 Sobre a responsabilidade por atos lícitos, confira-se: “(...) É da jurisprudência do Supremo Tribunal
que para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado não é necessário que o ato praticado seja ilícito”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental do Recurso Extrordinário456.302/SP. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Primeira Turma. Julgado em 06/02/2007. Disponível em:
responsabilizados. No caso de não haver responsabilização, sua descaracterização funda-se em alguma anomalia no nexo de causalidade. Nessa hipótese, ou não se tem nexo de causalidade, ou se configura hipótese de exclusão do nexo (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro), mas nunca em razão da ausência de culpa.
O mesmo entendimento não é pacífico no caso de condutas omissivas. Muito se discute sobre a incidência ou não da responsabilidade objetiva. Em outras palavras, discute-se acerca da culpabilidade da conduta omissiva para fins de responsabilização do Estado.
Sobre essa matéria, Celso Antônio Bandeira de Mello59 conduz a corrente que entende que a responsabilidade civil do Estado, no caso de omissão, é subjetiva. O entendimento funda-se no argumento de que o Estado, no caso de omissão, não é o causador do dano, mas tão somente seu estruturador. Nessa situação, o Estado constrói as condições para ocorrência do dano, mas não age para produzi-lo. Se a construção das condições foi culposa, o Estado responde. Caso contrário, não se configura a responsabilidade ante a ausência do elemento subjetivo. Nas palavras do autor,
a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por ato ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que constituía em dada obrigação (dolo)60.
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=456302&classe=RE- AgR>Acesso:18.08.2011.
59
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 256. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
A feição concreta dessa omissão é consubstanciada pelo dever jurídico de agir: se o Estado tinha o dever de agir e não o fez podendo fazê-lo, arcará com a responsabilidade de reparar eventuais danos que sobrevenham de sua inação.
Sérgio Cavalieri Filho61, no entanto, diverge de tal opinião afirmando que “o artigo 37, §6º, da Constituição, não se refere apenas à atividade comissiva do Estado; pelo contrário, a ação a que alude engloba tanto a conduta comissiva como omissiva”. Esclarece também que o Estado pratica ato ilícito não só por omissão, mas também nos atos comissivos (quando faz o que não deveria fazer).
Assim, no caso da responsabilidade objetiva, descarta-se qualquer indagação em torno da culpa do funcionário causador do dano, sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração. Responde o Estado pelo dano ao seu administrado, simplesmente porque há relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular62.
O problema que envolve a responsabilidade civil do Estado por omissão pode ser resolvido ainda de outra maneira. Yussef Said Cahali63 observa que a atribuição de responsabilidade subjetiva como solução de afastamento da responsabilidade do Estado em certas situações omissivas é desnecessária ante a análise dos deveres jurídicos envolvidos. Se o Estado não tinha dever de agir para impedir a ocorrência do dano, não há que se falar em sua responsabilidade. A análise da culpa nesses casos é absolutamente desnecessária. A conveniência dessa solução é preservar a semântica do dispositivo constitucional, sem ter de apelar para uma interpretação contra legem.
A única ressalva digna de nota da solução proposta por Cahali, segundo o próprio autor, é avaliar o dever jurídico envolvido no caso concreto, e nunca em abstrato. Ora, o dever de agir deve estar compreendido antes de tudo na
61CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed, São Paulo: Atlas 2008. 62
Cf. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. Ed, São Paulo: Atlas 2008.
63CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
possibilidade de agir, de modo que na impossibilidade inexiste dever jurídico, inexistindo, portanto, responsabilidade.
A mencionada situação fica claramente demonstrada na jurisprudência do STF, conforme mencionaremos em capítulo posterior. Em linhas gerais, podemos afirmar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, nos casos de omissão, com diferentes enfoques, quanto à responsabilidade ser objetiva ou subjetiva.
No fundo, Bandeira de Mello e Cahali chegam a um mesmo resultado diante de uma dada situação. Preferimos, contudo, a posição do segundo, em razão da consistência jurídica entre teoria e disposição constitucional.