Sobre Ciência do Direito, Miguel Reale explicita:
A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e momentos. Aos cientistas do Direito interessa essa experiência não apenas já aperfeiçoada e formalizada em lei, mas, também, como vai aos poucos se manifestando na sociedade, nas relações de convivência. [...] A Ciência do Direito é, portanto, uma ciência complexa, que estuda o fato jurídico desde as suas manifestações iniciais até aquelas em que a forma se aperfeiçoa.88
Ao se destinar ao estudo sistemático da norma, a Ciência do Direito é definida como Dogmática Jurídica. Sobre essa definição, Miguel Reale expõe:
[...] a Dogmática Jurídica corresponde ao momento culminante da aplicação da Ciência do Direito, quando o jurista se eleva ao plano
87
Questões abordadas no Capítulo 1.
88
teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à
interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos
de que se compõe o ordenamento jurídico.89
Ao abordar a Ciência Dogmática do Direito como instrumento decisório, Tercio Sampaio Ferraz Junior expõe:
[...] a ciência dogmática do direito costuma encarar seu objeto, o direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientado para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente.90
Para melhor compreensão da construção da Dogmática como ciência, a seguir, expõe-se um breve perfil histórico.91
Na Antiguidade Clássica, o Direito era tido como um fenômeno de ordem sagrada; na Idade Média, o Direito agrega à sua dimensão sagrada a transcendência pelo Cristianismo, com o Renascimento, o Direito passa por um processo de dessacralização, passando a ser visto, então, como um regulador racional das regras de convivência, capaz de operar em todas as circunstâncias.
Entre os séculos XVI e XVIII, o Direito passou a se tornar cada vez mais escrito, devido ao rápido crescimento da quantidade de leis emanadas pelo poder constituído e pela redação oficial e decretação das regras costumeiras. Esse fato contribuiu para transformações na concepção e conhecimento do Direito.
A fixação do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e a precisão de seu entendimento, aguça
89
Ibidem, p. 322-323.
90
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 57.
91
também a consciência dos limites. A possibilidade do confronto dos diversos conjuntos normativos cresce e, com isso, aumenta a disponibilidade das fontes, na qual está a essência do aparecimento das hierarquias. Estas, no início, ainda afirmam a relevância do costume, do direito não escrito sobre o escrito. Pouco a pouco, no entanto, a situação inverte-se. Para tanto contribuiu o aparecimento do Estado absolutista e o desenvolvimento progressivo da concentração do poder de legislar. Nesse período, a percepção da necessidade de regras interpretativas cresce, o que pode ser observado por sua multiplicação com vistas na organização e articulação das diversas fontes existentes. Essas transformações iriam culminar em duas novas condicionantes, uma de natureza política, outra de natureza técnico-jurídica. Quanto às primeiras, assinale-se a noção de soberania nacional e o princípio da separação dos poderes; quanto às segundas, o caráter privilegiado que a lei assume como fonte do direito e a concepção do direito como sistemas de normas postas.92.
O princípio da separação dos poderes regula a legitimidade da influência política na administração; essa influência passa a ser maior no âmbito Legislativo, menor no Executivo e fortemente neutra no poder Judiciário.
Esse fator influencia a Ciência do Direito do século XIX, pois com a neutralização política do Judiciário, a produção do Direito passa a ser realizada pelo poder Legislativo. Dessa forma, a lei, como principal fonte do Direito, passa a conferir a possibilidade de mudar o Direito conforme a mudança da legislação. O Direito passa a dispor do caráter imutável conferido pela tradição na época dos romanos, pela revelação divina na Idade Média, pela razão na Era Moderna, para ter uma característica de mutabilidade correspondente à sua positivação.
Conforme explica Ferraz Junior, no sentido filosófico, a positivação designa o ato de positivar, estabelecimento de um Direito por força de um ato de vontade. Surge dessa ideia a visão de que todo e qualquer Direito é fruto de atos dessa natureza. Assim, o Direito é visto como um conjunto de normas que tem sua validade por força da autoridade constituída e podem ser revogadas somente por força de outra posição. Nesse sentido, os atos de vontade constituem atos decisórios e a positivação correlata à decisão.
Como a decisão implica na existência de motivos que envolvem o processo decisório, a positivação passa a ser um fenômeno que, para adquirir validade
92
jurídica, os processos decisórios têm de levar em consideração os valores, as regras e expectativas sociais. Assim, além do Direito positivo como aquele posto por decisão, as premissas envolvidas na decisão também são postas por decisão.
Do ponto de vista sociológico, a positivação passa a ser representada pela votação da lei no parlamento como fonte do Direito. A exigência de valorização dos preceitos legais no julgamento dos fatos, influenciada pelas ideias iluministas e pela necessidade de segurança da sociedade burguesa, deu lugar à Escola da Exegese, pautada no profundo respeito à lei, levando à redução do jurídico ao legal. A partir da Revolução Francesa, o Direito passa a instrumentalizar-se e passa a ser visto como uma atividade que exige técnica, algo exterior ao agente.
A partir da ideia do Direito, influenciada pela percepção da mutabilidade, como fenômeno histórico em resposta à positivação, dá espaço à concepção do Direito como convicção originada essencialmente do povo, entendido este como um conceito cultural.
Ao longo da história, a incorporação do caráter histórico ao conhecimento jurídico com intuito de agregar-lhe um caráter científico acabou por colocar a dogmática como fundamentação da mutabilidade do Direito. No sentido de uma metodologia histórica, a carência do rigor, fruto da união do caráter histórico à teoria prática do Direito, foi compensada pelas construções dogmáticas.
A atividade do jurista passou, assim, a voltar-se mais ainda à teorização e sistematização da experiência jurídica, construtiva dos juízos normativos e da apresentação dos seus fundamentos, restringindo-se, por fim, ao estudo da lei posta e ao estabelecimento da ideia de Direito atrelado ao Estado, culminando no pensamento jurídico como Ciência Dogmática do Direito.
Essa forma de pensar o Direito encerra um sistema fechado, sem lacunas; o Direito constitui, assim, uma totalidade múltipla de normas, conceitos e proposições em conexão, de forma que as lacunas, caso existam, devem ser supridas pelo ato interpretativo do jurista proveniente da redução do caso à lei superior de acordo com a hierarquia legal.
Outro aspecto concernente a essa concepção do Direito é a ideia de sistema como instrumento metódico do pensamento dogmático no Direito, ligado ao procedimento construtivo e ao dogma da subsunção.
O desenvolvimento da dogmática no século XIX passou a possibilitar uma neutralização dos interesses concretos na formação do Direito, fruto do caráter abstrato atribuído aos seus conceitos.
Dessa forma, o nível de abstração da Dogmática permitiu certa manipulação do Direito, devido à liberdade e independência permitidas pela possibilidade de estabelecer suas próprias construções. Ao atribuir uma mobilidade construtiva, o distanciamento da realidade mostra-se, então, um risco iminente, pois o caráter de abstração presente na Ciência Dogmática resulta em uma preocupação maior com a função das suas próprias classificações e natureza dos seus conceitos.
As preocupações metodológicas se acentuaram na primeira metade do século XX, culminando em correntes voltadas para maior desenvolvimento do método da Dogmática Jurídica como, por exemplo, a kelseniana93, ou em correntes preocupadas com demonstração da realidade empírica.
O papel do jurista nessa circunstância é de um teórico do Direito que procura uma ordenação dos fenômenos a partir de conceitos gerais que são obtidos por processos de abstração lógica ou pelo reconhecimento de institutos historicamente moldados e tradicionalmente mantidos. O processo de subsunção de conceitos menos amplos a conceitos mais amplos, fruto da teorização voltada para a completude do sistema, dá lugar a um esquema que reduz os objetos jurídicos a duas possibilidades e à necessidade de uma escolha.94
A Ciência Dogmática do Direito toma, assim, uma posição de conservar, sistematizar e interpretar as regras dadas pelo Estado.95
Sob a perspectiva da Dogmática como teoria da interpretação, Tercio Sampaio Ferraz Junior expõe:
93
Será abordada posteriormente.
94
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo, Atlas, 2010. p. 56.
95
Sobre a teoria estrutural do direito: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.
A determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica. Trata-se de uma finalidade prática, no que se distingue de objetivos semelhantes das demais ciências humanas. Na verdade, o propósito do jurista não é simplesmente compreender um texto, como faz, por exemplo, o historiador ao estabelecer-lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas também determinar-lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema. Ou seja, a intenção do jurista não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de decidibilidade de conflitos com base na norma enquanto diretivo para o comportamento.96
O jurista, assim, lida com a pressuposição de que o discurso normativo oferece condições de estabelecer um juízo adequado à determinada tomada de posição, levando em consideração o significado atribuído às ações e suas subjetividades.
Notadamente associado ao pensamento jusfilosófico positivista, Hans Kelsen buscou conferir à Dogmática Jurídica um caráter científico. O filósofo vienense do início do século XX publicou uma das mais importantes obras jurídicas, dentre as mais de quatrocentas escritas por ele, a Teoria pura do Direito.
Com objetivo de atender a uma necessidade epistemológica, a elaboração de normas metodológicas adequadas à produção do saber dogmático jurídico, e a uma necessidade dogmática, o desenvolvimento de categorias gerais desse modelo de conhecimento, a teoria pura do Direito foi fundamental para o desenvolvimento e estruturação do método da Dogmática Jurídica.
Kelsen procurou afastar do pensamento jurídico qualquer relação política, recurso valorativo ou contribuição de outras áreas do saber como a Sociologia, a Ética ou qualquer outra. Objetivou, assim, caracterizar o Direito como objeto autônomo e desenvolver uma ciência jurídica que pudesse ser considerada pura, baseada na elucidação metodológica do pensamento dogmático do Direito. Luís Alberto Warat expõe que:
96
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo, Atlas, 2010. p. 220.
Para Kelsen, a autonomia da ciência jurídica requer sua liberação de todos os elementos que lhe são estranhos. A Ciência do Direito deve apenas pretender construir um conhecimento que tente responder às questões “o que é” e “como é” o Direito, sem procurar explicitá-lo, transformá-lo, justificá-lo nem desqualificá-lo a partir de pontos de vista que lhe são alheios. Essa é a exigência metodológica fundamental que define o sentido da idéia de pureza.97
Com objetivo de estabelecer um critério e um método pautado na unidade dos pontos de vista, Kelsen buscou afastar qualquer elemento que contaminasse a pureza do pensamento jurídico como as opiniões do senso comum, as concepções ideológicas, o caráter político ou saberes de outras disciplinas.
A ideia de pureza utilizada por Kelsen está voltada para a forma de vislumbrar o Direito, com isso entendeu que o objeto do saber jurídico constitui o conjunto das normas postas pelo Estado.
Para a perspectiva kelseniana, o Direito apresenta-se como um sistema dinâmico de normas hierarquizadas, pois as normas de nível superior habilitam os órgãos que terão por tarefa formular normas de um nível inferior e indicam, ao mesmo tempo, as modalidades e os limites dessa habilitação. Não infringindo esses limites, aquele habilitado a formar as normas de um nível inferior tem completa liberdade de decisão.98
Ao tentar estabelecer um conhecimento jurídico apartado de qualquer elemento político, separando assim a política do saber jurídico, Kelsen desconsiderou para a formação do sentido normativo aspectos como os sociais, separando, assim, o conhecimento jurídico de sua função social.
Warat (1996) observa que, para a teoria tornam-se sem relevância aspectos como: as funções e os efeitos sociais do conhecimento; os mecanismos de poder que funcionam vinculados aos discursos; a violência ritualizada como condição de sobrevivência das instituições; as formas de exercício do poder que impulsionam a
97
WARAT, Luís Alberto. Filosofia do Direito: uma introdução crítica. São Paulo: Moderna, 1996. p. 49.
98
PERELMAM, Chaim. Ética e Direito. Segunda parte – capítulo I; § 29. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 409.
produção, circulação e consumo da informação jurídica; a sanção como figura de deslocamento normativo da violência.99
Dessa forma, o pensamento kelseniano confronta-se com uma visão que amplia a função do Direito na sociedade, visão esta que leva em consideração que o papel social do Direito está intrinsecamente ligado ao poder do seu discurso.
De acordo com Warat, o positivismo jurídico encerra assim, uma visão jurídica da política e do Estado e mecanicista da atividade judicial, que influencia o senso comum dos juristas ao estabelecer um realismo conceitual, pois não leva em consideração o substrato das significações jurídicas, o resultado da influência recíproca das forças sociais.
Sobre as consequências para a ciência jurídica, Warat explicita:
Uma estratégia reducionista de tal porte torna evidente que a ciência jurídica assim pensada constitui-se numa atividade social que se utiliza de modelos idealizados de conhecimento para sancionar um número inalterável de valores abstratos. Sua finalidade: tornar independentes da experiência cotidiana elementos fundamentais como o sentido da sociedade, das suas leis e das suas atividades políticas. Dessa forma, enquanto instituição social, a ciência jurídica operacionaliza e articula os significados jurídicos idealizados abstratamente e portanto ideologicamente, remetendo-os ao imaginário geral da sociedade.100
Ao estabelecer uma visão dos comportamentos sociais como ações previamente estabelecidas e limitadas normativamente, a teoria positivista acaba por reduzir, formalmente, os comportamentos sociais.
Sob a Dogmática Jurídica, a positivação jurídica minimiza os aspectos éticos da decisão no âmbito jurídico, revestido pelo recorte normativo.
Em contraposição ao pensamento de Kelsen, o realismo jurídico refutou a ideia do sentido de objetividade contido nas normas jurídicas como elemento
99
WARAT, Luís Alberto. Filosofia do Direito: uma introdução crítica. São Paulo: Moderna, 1996. p. 57.
100
apreensível pelos juristas por meio de um estudo acurado do sistema jurídico e distante da realidade.
Contrário ao idealismo jurídico e voltado à dinamicidade das relações sociais sujeitas ao conflito, o realismo jurídico salientava a imprevisibilidade das decisões judiciais aos conflitos e chamava atenção aos aspectos emocionais, psicológicos, preferências e preconceitos de quem tem o poder de decidir, ou seja, considerava a análise do comportamento real dos juristas.
2.2 – HERMENÊUTICA JURÍDICA: escolas e sistemas de interpretação
A Hermenêutica, em sua acepção geral, sob uma perspectiva restrita da linguagem101, pode ser entendida como a interpretação do sentido das palavras, ou seja, a busca, por meio da interpretação, do esclarecimento do sentido de determinado texto.
A origem do termo pode ser referida, sob a perspectiva da Mitologia, ao deus Hermes, considerado deus da comunicação ou mensageiro dos deuses aos homens. Assim, a “grande tarefa de Hermes consistia em ser o intérprete da vontade dos deuses.”102
No Direito, a Hermenêutica pode ser entendida como parte da ciência jurídica voltada ao estudo teórico dos processos que envolvem o exercício da atividade interpretativa.
Vicente Ráo explicita:
A Hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito,
101
Herkenhoff expõe: “Esse sentido das palavras, que cabe à Hermenêutica interpretar, restringe seu campo à linguagem verbal, excluído, assim, o conceito amplo de linguagem, aquele que abarca todas as formas que servem a propósitos comunicativos”. HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o
direito: (à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política). 3 ed. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1994. p. 5.
102
para o efeito de sua aplicação; a Interpretação, por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a Aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos, nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam. [...] Fixando os precisos termos dessa distinção, não queremos significar, entretanto, que Hermenêutica, Interpretação e Aplicação constituem- se três disciplinas inteiramente distintas, sem ligação, nem recíproca dependência. [...] Ao contrário, aquilo que as distingue é, tão- somente, a diferença que vai entre a teoria científica, sua prática e os diferentes modos técnicos de sua aplicação. [...] Em substância, entre elas existe uma unidade conceitual e uma continuidade, que devem ser devidamente consideradas, pois o direito teórico, normativo ou aplicado, é sempre e precipuamente uma ciência.103
Na busca de melhor compreender e empreender esforços no desenvolvimento da Hermenêutica Jurídica, o estudo sistemático de uma melhor interpretação e aplicação do Direito deu lugar a várias escolas e sistemas de interpretação.
João Baptista Herkenhoff (1994) expõe que a “hermenêutica, em sentido amplo, é contemporânea ao pensamento jurídico”.104
Diversas escolas jurídicas da Antiguidade se preocuparam com os problemas hermenêuticos, como, por exemplo; a Escola Hanifita, a Escola Malequita, a Escola Chafeíta e a Escola Hambalita.105
103
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 486. Sob outra visão, Tercio Sampaio Ferraz Junior expõe: “A hermenêutica jurídica é uma forma de pensar dogmaticamente o direito que permite um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade antes que elas ocorram. O sentido das normas vem, assim, desde o seu aparecimento, “domesticado”. Mesmo quando, no caso, das lacunas, integramos o ordenamento (por equidade, por analogia etc.) dando a impressão de que o intérprete está guiando-se pelas exigências do próprio real concreto, o que se faz, na verdade, é guiar-se pelas próprias avaliações do sistema interpretado. Essa astúcia da razão dogmática põe-se, assim, a serviço do enfraquecimento das tensões sociais, na medida em que neutraliza a pressão exercida pelos problemas de distribuição de poder, de recursos e de benefícios escassos. E o faz, ao torná-los conflitos abstratos, isto é, definidos
em termos jurídicos e em termos juridicamente interpretáveis e decidíveis. [...] Desse modo, a
hermenêutica possibilita uma espécie de neutralização dos conflitos sociais, ao projetá-los numa dimensão harmoniosa – o mundo do legislador racional – no qual, em tese, tornam-se todos decidíveis. Ela não elimina, assim, as contradições mas as torna suportáveis. Portanto, não as oculta propriamente, mas as disfarça, trazendo-as para o plano de suas conceptualizações”. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 284.
104
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: (à luz de uma perspectiva axiológica,
fenomenológica e sociológico-política). 3 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1994. p. 31.
105
* A Escola Hanifita teve longa influência no Império Otomano, surgiu na Pérsia e foi adotada por