De acordo com Ernesto José Toniolo134, embora haja pobreza doutrinária e legislativa sobre a matéria, a ideia de que a prescrição interrompida pelo ajuizamento da demanda poderia reiniciar-se e completar o seu prazo durante a execução fiscal sempre esteve presente em nossa doutrina e jurisprudência, sendo associada à inércia do exequente em promover os atos executórios inerentes à ocupação do polo ativo na relação processual, tais como a realização de diligências para localizar bens penhoráveis ou pedir o desarquivamento do processo.
Afirma o autor que, mesmo antes da utilização da expressão “prescrição intercorrente”, essa espécie de prescrição já havia sido abordada por Pontes de Miranda135
que, ao tratar sobre a interrupção do processo, alegou que
pode dar-se que o processo fique parado sem ter havido decisão judicial transita em julgado e se complete o prazo prescricional a contar do último ato processual do juiz, de algum órgão de justiça, ou, até do figurante, a que aproveita a interrupção: entende-se que a pretensão prescreveu.
Por fim, este mesmo autor completou seu raciocínio ao afirmar que a prescrição intercorrente tratar-se-ia de instituto de direito processual, que importa na ineficácia do exercício da pretensão em decorrência da inatividade do demandante em efetivar atos
134 TONIOLO, Ernesto José. A prescrição intercorrente na execução fiscal fundada em crédito tributário. Tese
de Dissertação de Mestrado na área de concentração Direito Processual Civil, pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, Porto Alegre: 2006, p. 26.
processuais de sua exclusiva responsabilidade, por prazo superior ao que lhe fora consagrado para deduzir a pretensão em juízo.
Daniel Monteiro Peixoto136, a despeito de aceitar a aplicação da prescrição intercorrente no campo do Direito Tributário, posicionou-se de forma a entender que a alteração perpetrada pela Lei n°. 11.051/04, sob a égide da Constituição Federal de 1988, não seria veículo apto a tratar do tema “prescrição”. No entanto, prossegue ele dizendo que, apesar da referida lei não poder tratar de interrupção (reinício da contagem) do prazo prescricional, haja vista ser tema restrito à lei complementar (tal qual previsto pela alínea “b” do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal de 1988), ela se reveste em instrumento adequado para, em matéria processual, tratar da competência do juiz para reconhecer, de ofício, a fluência do prazo prescricional.
Assim que, segundo o estudioso, a mensagem prescrita pelo §4° do artigo 40 da Lei n°. 6.830/80 pode ser compreendida da seguinte maneira: “decorridos 5 (cinco) anos da data da decisão que ordenar o arquivamento do processo e, desde que constatada a inércia da parte interessada, surgirá a prerrogativa do Juiz em reconhecer, de próprio impulso, a prescrição intercorrente”. Dentro deste contexto, entendeu-se que a sua contagem não se iniciou da data do arquivamento, iniciando-se antes disso, não havendo impedimento de que o juiz, agora mediante provocação, reconheça a prescrição intercorrente contada segundo os marcos previstos pelo Código Tributário Nacional.
Humberto Theodoro Junior137 simplesmente defende o entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que, atualmente, as Fazendas Públicas não podem abandonar a execução fiscal pendente, sem que corram o risco do reconhecimento da prescrição intercorrente, desde, é claro, que a paralisação dure mais do que o quinquênio legal.
Kiyoshi Harada138, valendo-se dos ensinamentos do Dicionário de Direito Público, afirma tratar-se ela:
“construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente”.
136 MONTEIRO, Peixoto, Daniel. Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal: Vertentes do STJ e as Inovações
da Lei n. 11.051/2004 e da Lei Complementar n. 119/2005. Revista Dialética de Direito Tributário n°. 125, Editora Dialética, Fevereiro de 2006, p. 16.
137
THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 121 138 HARADA, Kiyoshi, Dicionário de direito público. São Paulo: MP Editora, 2ª ed., 2005, p. 297.
Sob a perspectiva deste doutrinador, além de defender irrestritamente a aplicação da prescrição intercorrente aos executivos fiscais, posiciona-se de forma a reconhecer que tal igualmente se aplicaria no âmbito dos processos administrativos de cobrança do crédito tributário. Mais adiante refletiremos sobre isso.
James Marin139 filia-se àqueles que confirmam a validade da prescrição intercorrente na área do Direito Tributário, simplesmente por considerar “censurável a imprescritibilidade do crédito fazendário”.
Por sua vez, Eurico Marcos Diniz Santi140 diverge da maioria, não reconhecendo a prescrição intercorrente no campo do Direito Tributário, já que, para ele, a prescrição operar- se-ia na relação entre o Fisco e Estado-Juiz, e só poderia ocorrer depois da constituição do crédito e antes do processo de execução fiscal. Prossegue afirmando que:
“no direito Tributário, onde a matéria da prescrição é colocada de forma expressa e objetiva, afigura-se renitente absurdo aceitar a prescrição como modalidade extintiva do processo executivo, pretendendo implementar a paz entre os litigantes ou estabilizar a relação jurídica entre as partes interessadas, afastando o ‘conflito’, como tem sustentado o STJ”.
Dentro desta ótica, este ilustre doutrinador é categórico em defender que não poderia haver prescrição intercorrente no processo executivo fiscal porque (i) a prescrição extinguiria o direito de ação, e não o processo, que decorre do exercício do direito de ação; (ii) o processo executivo fiscal não poderia ser extinto pela omissão do Fisco, pois é movido por impulso oficial do juiz. Conclui ele ao afirmar que a prescrição intercorrente no processo judicial decorre da falsa ideia de que a “citação pessoal feita ao devedor”, conforme dispõem o art. 172, inciso I, do Código Civil e o artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, reiniciaria novo prazo prescricional no decorrer do processo.
Apesar desta forte e divergente opinião doutrinária, da qual, com o devido respeito, nós discordamos, por se tratar de concepção que traria enorme instabilidade e insegurança jurídicas às relações jurídicas instauradas em decorrência do ajuizamento de ações judiciais, já que, a depender do esforço ou da diligente atuação dos autores, este vínculo poderia perenizar-se, posicionamo-nos como a maioria, de forma a reconhecer que essa espécie de prescrição existiria e, sim, ela se aplicaria às execuções fiscais.
Conforme esclarecido em capítulo anterior, no que se refere às tentativas de nosso legislador em interferir na contagem do prazo prescricional, com a criação de regras
139 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro, São Paulo: Dialética, 2001, pp. 575-6.
140 SANTI, Eurico Marcos Diniz, Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 289/290.
interruptivas e suspensivas veiculadas pela Lei n°. 6.830/80, nossa doutrina posicionou-se firmemente contrária, sob dois argumentos distintos: (a) o primeiro, em razão de que as alterações envolvendo prescrição (matéria geral em direito tributário) deveriam se dar através de lei complementar e não lei ordinária, assim como ordena a alínea “b” do inciso III do artigo 146 da Constituição Federal; e (b) o segundo, visto que, qualquer regra prevendo interruptiva ou suspensiva deveria compatibilizar-se ao que prescreve nosso Código Tributário Nacional.
Por outro lado, e no que se refere ao aproveitamento/aplicação da prescrição intercorrente no campo tributário, ressalvamos aqui que, da mesma forma como fizeram alguns dos doutrinadores, tal dependerá, necessariamente, da percepção de que haja inércia por parte das Fazendas Públicas. Inércia esta, a nosso ver, não necessariamente somente relacionada à não adoção de medidas cabíveis para localização de bens capazes de garantir adequadamente a dívida, mas no sentido de uma maior e melhor atenção à movimentação processual, de forma com que, (a) tão logo se perceba a impossibilidade de localização do devedor ou de seus bens, adotar-se as medidas “corretas” para que haja o redirecionamento da cobrança; (b) haja empenho na obtenção de informações sobre endereços ou sobre ocorrências societárias que supostamente redundem em possibilidade de atribuição de responsabilidade tributária; (c) o instrumento processual do protesto interruptivo, quando cabível, seja manejado de forma a interromper o curso do prazo prescricional (veremos isso mais adiante, de forma detalhada).
Enfim, o que não podemos comungar é com a ideia de que a única inércia imputável às Fazendas Públicas (pasme-se, alçadas à condição de hipossuficientes) que seja capaz de influenciar na contagem do prazo da prescrição intercorrente seja aquela em que, em total negligência, determinado processo fique arquivado por mais de cinco anos. Isto não se trata de inércia, mas sim de total irresponsabilidade de representantes do Poder Público.
Não obstante a grande quantidade de litígios designados para cada um dos procuradores da Fazenda Pública, devemos considerar que (a) a certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, o que reduz significativamente o esforço dos mesmos; e que (b) todo o restante do trabalho refere-se fundamentalmente às mesmas atribuições, sendo localização do devedor, de seus bens, comprovação da ocorrência de eventos capazes de justificar a responsabilização tributária ou simplesmente a eleição correta dos responsáveis solidários ou sucessores; o que, sob este viés, não parece deixá-los tão sobrecarregados a ponto de precisarem lutar pelo não reconhecimento da prescrição intercorrente.
Ainda de acordo com nosso convencimento pessoal, discordamos do atual posicionamento jurisprudencial no qual, ocorrendo demora imputável exclusivamente aos mecanismos inerentes ao Poder Judiciário, o respectivo lapso temporal não deveria ser computado para efeito da contagem do prazo de reconhecimento da prescrição intercorrente. Conforme demonstraremos mais adiante, o simples fato dos autores/credores (representantes das Fazendas Públicas) omitirem-se em relação ao assunto, deixando de ao menos tentar contribuir para a celeridade processual (como ocorre em litígios envolvendo obrigações de natureza civil ou trabalhista, nos quais os patronos dos autores comparecem aos Fóruns, por dias seguidos, com vistas a tentar agilizar a expedição de uma carta precatória ou de uma simples citação, via postal), já caracterizaria inércia passível de ser castigada com o reconhecimento da prescrição intercorrente.
Concluindo desta maneira, entendemos que a aplicação da prescrição intercorrente em âmbito dos executivos fiscais exigiria a presença dos seguintes requisitos: a inércia do credor (como explicada por nós) e transcurso do prazo141, concomitantemente à inexistência de causa impeditiva da contagem da prescrição, pois em havendo justificação para o não cumprimento dos requisitos anteriormente descritos, embora operado o transcurso de prazo, a prescrição intercorrente não ocorre.