No sentido de compreender como se dá o funcionamento do sistema jurídico, o sociólogo alemão Niklas Luhmann parte de idéias de Talcott Parsons para desenvolver sua teoria sociológica. Porém, ainda que se baseie em idéias de Parsons, Luhmann se opõe ao seu estruturalismo funcional e inverte a lógica de conceitos parsonianos como estrutura e função, sustentando que o problema fundamental da análise sociológica não deve mais estar baseado na individualização das condições necessárias para a existência e permanência de determinadas estruturas sociais, mas sim individualizar as condições pelas quais algumas funções essenciais para o sistema social podem ser realizadas (TREVES, 2004, p. 328-329). Sua teoria é criada com vistas a compreender a complexidade social para que o funcionamento da sociedade seja mais facilmente apreendido.
A complexificação da sociedade é considerada por Luhmann (1994) como elemento responsável pela impulsão de uma evolução para a modernização social. Para o autor, a sociedade considerada moderna é aquela na qual as ações sociais estariam impregnadas pelo racionalismo, de modo que condutas tradicionais (irracionais) perderiam, paulatinamente, seu espaço no meio social.
O aumento da complexidade social pode ser entendido como a presença de um número crescente de alternativas ou possibilidades em relação àquelas que são suscetíveis de serem realizadas (LUHMANN, 1987 apud NEVES, M., 2006, p. 15). Deste modo, ao considerar o número, a diversidade, assim como a interdependência de ações sociais possíveis, Luhmann conclui que a sociedade moderna é enormemente complexa.
No sentido de que possa haver a maior possibilidade de compreensão do funcionamento da sociedade moderna, o autor lança mão de idéias baseadas no estrutural-funcionalismo, reelaboradas em sua teoria dos sistemas. A teoria sistêmica de Luhmann propõe a divisão de um grande sistema social em subsistemas marcados pela diferenciação funcional, de modo a compreender sua formação, funcionamento e reprodução.
A complexidade da sociedade, rapidamente crescente na era atual, apresenta novos problemas a todas as esferas do sentido e, portanto, também ao direito. Ao mesmo tempo, a sua riqueza de possibilidades contém o potencia, se bem que não a garantia, de novas formas de solução dos problemas. O crescimento da complexidade social, porém, fundamenta- se em última análise no avanço da diferenciação funcional do sistema social. A diferenciação funcional cria sistemas sociais parciais para a resolução de problemas sociais específicos. (LUHMANN, 1983, p. 225).
O autor distingue três tipos fundamentais de sistemas, caracterizados como auto-referentes: os sistemas vivos, referentes às operações vitais; os psíquicos, que dizem respeito à consciência e ao modo de operação; e os sistemas sociais, os quais são constituídos basicamente pelas comunicações.
Luhmann se dedica ao estudo dos sistemas sociais como auto-referentes, autopoiéticos que se compõem de comunicações. O conceito de comunicação em Luhmann é um processo de seleção que sintetiza informação, comunicação e compreensão. Como um processo auto- referente, comunicação não exclui consenso nem dissenso. Na comunicação pode haver consenso, mas isso não significa que as pessoas estejam mais próximas umas das outras. (NEVES, C., 1997, p.16).
Luhmann ainda distingue sistemas sociais e indivíduos: os primeiros são sistemas comunicativos, os quais se reproduzem pelo fato de estarem inseridos em um processo contínuo em que ligam comunicações a outras comunicações como uma conexão de sentido de ações que se referem umas às outras e estão delimitadas frente a um meio ambiente (entorno). Assim, o autor verifica a sociedade como um composto formado por comunicações entre os indivíduos e não pelos indivíduos em si (NEVES, C.,1997, p.16). Os indivíduos fazem parte do sistema psíquico, o qual está ligado à consciência, que é produtora de pensamento: o ser humano constitui-se, enquanto indivíduo, em parte do meio ambiente do sistema social, fonte geradora de complexidade. Logo, a teoria de Luhmann não parte dos seres humanos para explicar o funcionamento da sociedade como fazem as teorias sociológicas clássicas, mas da relação entre esses, ou seja, das comunicações, de modo a facilitar a compreensão, através de sua teoria dos sistemas, da sociedade complexa.
Luhmann pensa a sociedade como um sistema social no qual as relações entre as ações sociais são constantes, mesmo estando em um ambiente marcado pela complexidade e pela contingência19. Para que seja possível tal estabilidade,
[...] o sistema tem que produzir e organizar uma seletividade de tal forma que ela capte a alta complexidade e seja capaz de reduzi-la a bases de ação, passíveis de decisões. Quanto mais complexo é o próprio sistema, tanto mais complexo pode ser o ambiente no qual ele é capaz de orientar-se coerentemente. A complexidade de um sistema é regulada, essencialmente, por meio de sua estrutura, ou seja, pela seleção prévia dos possíveis estados que o sistema pode assumir em relação a seu ambiente. (LUHMANN, 1983, p. 168).
A sociedade é para o autor o sistema social que garante a todos os outros sistemas um ambiente de menor complexidade, no qual a aleatoriedade das possibilidades já foi excluída.
Nesse sentido a estrutura da sociedade possui uma função de desafogo para os sistemas parciais formados na sociedade. Essa correlação é válida também no sentido inverso: na medida em que os sistemas na sociedade sejam capazes de suportar um ambiente mais complexo – seja por organização ou por amor – a sociedade como um todo pode ganhar em complexidade e tornar possíveis formas mais variadas do experimentar e do agir. (LUHMANN, 1983, p. 168).
O direito é visto por Luhmann como uma estrutura cujas formas de seleção e limites são definidos pelo sistema social. Ele é imprescindível enquanto estrutura: sem a existência de expectativas comportamentais normativas, os homens não teriam como orientar-se entre si, já que não haveria a possibilidade de previsão de comportamentos sociais.
A formação do direito na sociedade se dá pela contingência e pela complexidade das possibilidades plausíveis que surgem na totalidade das relações interpessoais, que sobrecarregam os indivíduos. Esta sobrecarga é responsável por gerar a necessidade de que existam expectativas comportamentais baseadas em normas (LUHMANN, 1983, p. 173).
A evolução da sociedade como sistema social mais abrangente equivale à evolução dos subsistemas funcionais. A evolução do subsistema jurídico apresenta-
19 Por contingência, Luhmann entende o perigo de desapontamento que pode ser gerado na
realização de determinada escolha, possibilitada por diversas alternativas (oportunizadas pela complexidade social). Este conceito possui também a idéia de necessidade de que sejam assumidos os riscos de tomadas de decisões In: LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 46.
se através da variação evolutiva pela comunicação de expectativas normativas inesperadas, as quais aparecem como desvios dentro do subsistema. Quando esses passam a ocorrer com freqüência, conduzem à produção de novas estruturas normativas que condicionam a continuidade de tal inovação. Deste modo, o que inicialmente era considerado desvio passa a ser normatizado (NEVES, M., 2006, p. 18-19).
De acordo com Luhmann, o subsistema jurídico deve ser considerado como auto-referente, uma vez que constitui, por si mesmo, tudo aquilo que se apresenta como unidade para seu funcionamento. Para que o sistema possa indicar o que será ou não utilizado como unidade, que deve ser continuamente reproduzida, é necessário um processo de distinções, ou seja, a existência e a utilização de um código binário que permita a redução da complexidade do entorno para o sistema (LUHMANN, 1994, p.2). O código binário não pode ser considerado como objeto de um sistema: é dado à priori, é preceito básico de sua existência e, assim sendo, não é questionável.
Através da aceitação de um código binário (jurídico/antijurídico) o sistema obriga a si próprio a essa bifurcação, e somente reconhece as operações como pertencentes ao sistema, se elas obedecem a esta lei. (LUHMANN, 1994, p. 2).
De acordo com Luhmann, na sociedade moderna, o direito apresenta-se como um subsistema baseado no controle de um código-diferença lícito/ilícito, o qual é utilizado apenas por ele, fator que implicaria em seu fechamento operacional. Este fechamento se dá pelo fato do subsistema estar normativamente fechado a influências externas, mas aberto cognitivamente, fator que lhe dá a possibilidade de assimilar, de acordo com seus próprios critérios de assimilação, fatores do ambiente no qual está inserido, mas de forma que estes fatores não influenciem diretamente seu funcionamento.
O direito constitui, em outras palavras, um sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto. A qualidade normativa serve à autopoiese do sistema, a cognitiva serve à concordância desse processo com o ambiente do sistema. (NEVES, M., 2006, p. 81).
O fechamento normativo impede a confusão entre o subsistema e seu ambiente, já que impede a influência direta de interesses econômicos, critérios
políticos ou mesmo de representações éticas, uma vez que tudo acaba sendo filtrado pelo próprio subsistema jurídico através de seus critérios internos. No que diz respeito a sua abertura cognitiva, Luhmann acredita que é esta característica que irá permitir o aprendizado com o ambiente além de possibilitar uma conexão entre os mesmos.
O subsistema jurídico é um sistema funcional com a capacidade, pelo auxílio de suas próprias operações, de contribuir para a auto-produção do sistema social. Assim, este subsistema passaria a contribuir para a construção da sociedade, tarefa que lhe foi colocada, bem como para todos os outros subsistemas do sistema social global, tais como a política, a economia, a religião e a educação, dos quais o subsistema jurídico difere especificamente (LUHMANN, 1983 apud ARNAUD, 1999, p. 737). O fato de o subsistema jurídico ser operacionalmente fechado (autônomo) faz com que somente ele possa afirmar, de acordo com seu código binário, o que é ou não legal segundo o direito, não aceitando terceiras possibilidades (uma vez que atua de acordo com um dado código binário) ou contradições, é somente através de um observador externo que a lógica do sistema pode ser verificada.
[...] existem duas inovações interessantes para uma sociologia do direito que busca fundamento na teoria: elas repousam cada uma em um postulado, a diferenciação, sob o impulso da teoria geral dos sistemas, é concebida como o estabelecimento de relações entre o sistema e o seu ambiente: o fechamento, quanto a ele, é a condição fundamental da diferenciação. Trata-se ai de um fechamento auto-referencial, pois os sistemas não possuem nenhum outro meio para distinguir suas próprias operações das operações de seu ambiente. (ARNAUD, 1999, p. 737).
Assim, a sociologia jurídica teria um papel fundamental para a compreensão do subsistema jurídico, tendo como objeto os efeitos que este sistema produz no meio, considerando os possíveis problemas futuros relacionados às transformações sociais produzidas por mudanças ocorridas no interior do sistema normativo.
A maior dificuldade apresentada pela aplicação dos métodos sistêmicos para a sociologia do direito está relacionada com a própria natureza dessa disciplina. Com efeito, o sociólogo tenderá a privilegiar, no direito, sua qualidade de subsistema do sistema social global em detrimento da normatividade bastante singular e especial que o caracteriza enquanto o jurista limitará facilmente os efeitos da análise sistêmica ao estudo das relações entre elementos (fala-se mais hoje em dia em atores) – e é uma escolha metodológica, e não uma moda – que compõem o sistema social. Essas relações são amplamente contestadas pelos juristas que compreendem o direito como um sistema fechado. (ARNAUD, 1999, p. 733- 734).
O direito enquanto sistema social teria para Luhmann a função de generalizar as expectativas normativas de comportamento, garantindo com isso a coesão social, mesmo com a existência de conflitos. Ele não seria capaz de garantir que todas as expectativas sociais fossem atendidas, mas, ao mesmo tempo, teria a função de garantir a sua manutenção enquanto expectativas. Deste modo, a normatividade criaria uma espécie de estabilidade contra a intrusão dos fatos, protegendo as expectativas e eliminando a possibilidade do conhecimento dos conflitos e da adaptação a eles.
Referindo-se ao tratamento das expectativas, existe necessariamente uma opção do contraponto do tipo legal-ilegal, excluindo qualquer possibilidade e contradição (o legal é ilegal) ou de uma intervenção exterior (motivação utilitarista, oportunidade política, etc.). A diferenciação do sistema jurídico se diferencia, então, mediante um código binário que preenche várias funções: simulação do problema da decepção das expectativas, controle da coerência interna do sistema, garantia da reprodução autopoiética deste último. A partir desse momento, o sistema só pode desenvolver processos reflexivos, assegurando a regulação e a transformação do direito. (ARNAUD, 1999, p. 738).
O racionalismo extremo da sociedade moderna deve simplificar os conflitos, que passam a ser observados segundo a lógica binária do subsistema jurídico, de modo a serem equacionados. Desta forma, deixa de ser questionado o que é ou não justo, sendo considerado apenas aquilo que se legitima pelo procedimento e não pelo conteúdo material da decisão perante o subsistema.
A crítica feita por Sousa Santos (2000) em relação ao processo que denomina ―judicização do mundo social‖ está direcionada no sentido de que este é responsável pela destruição da dinâmica orgânica e de padrões internos de autoprodução e auto- reprodução de diferentes esferas sociais, como, por exemplo, educação, economia e família. Mesmo que este processo vise à integração social, ele acaba por promover desintegração.
Outra conseqüência apontada pelo autor é a presença de disfunções modernas, ligadas ao crescimento da ineficácia, sobrecarga e materialização do direito, como a que se apresenta a partir da expansão e do aprofundamento da autoridade reguladora do direito sobre a sociedade.
Finalmente, as disfunções redundam numa ineficácia do direito: é muito provável, ou até quase certo, que a discrepância da lógica interna e da autoprodução dos padrões do direito com os das outras esferas da vida social por ele reguladas torne a regulação jurídica ineficaz ou contraproducente. (SOUSA SANTOS, 2000, p. 158).
A crítica de Sousa Santos em relação à teoria sistêmica está centrada na questão da natureza autopoiética do direito, uma vez que, de acordo com o autor, ela parte, na verdade, de um vasto programa de processualização e de reautonomização do direito (SOUSA SANTOS, 2000, p. 160). Deste modo, a idéia de sobredeterminação política, na qual ocorre a redução operacional do direito frente ao Estado, que o torna instrumento de intervenção estatal durante o século XIX, mostra-se de grande importância para que seja compreendida a crítica do autor.
O processo de sobredeterminação política prossegue com o desenvolvimento do intervencionismo estatal no Estado-Providência (período entre o pós-guerra e anos 70), que modifica as condições do direito moderno, mas sem significar uma crise do direito em si. A verdadeira crise se dá nas áreas sociais que são reguladas pelo direito e é responsável por demonstrar a real necessidade de força política para que fosse garantida a continuidade de medidas estatais de proteção social para as camadas populares. Este processo vai mostrar que a produção do sistema jurídico se deu em função do Estado, através de seu poder de sobredeterminação.