Considerada uma das hipóteses do presente estudo, a de que os Tribunais Superiores – especialmente o STF – já delinearam parâmetros decisórios em paradigmáticos precedentes referentes ao direito à saúde, que não têm sido seguidos da maneira necessária ao alcance da racionalidade das decisões judiciais na matéria, deve-se analisar em que ponto tais precedentes têm força normativa a ponto de se lhes outorgar um razoável grau de vinculatividade.
Não se olvida que decisões do STF proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade têm efeito formalmente vinculante e erga omnes, atingindo todo o Judiciário e a Administração Pública. Todavia, não se está a falar de tais decisões ou de precedentes normatizados em súmulas, cuja vinculatividade é, inclusive, mandamento constitucional.
A vasta maioria das decisões proferidas pelos Tribunais – Superiores, regionais ou locais – não se reportam por meio de súmulas; contudo, devido à necessidade de
48 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo. São Paulo, ano 35, n. 189, nov. 2010, p. 24.
justificação racional das decisões judiciais, aliada à segurança jurídica e potencial universalizável do decisum, deve ser conferido algum grau de vinculatividade a tais decisões, ainda que em sentido mais frágil.
Bustamante defende que os precedentes do STF e do STJ, ainda que não dotados de efeito vinculante em sentido forte – o que iria assegurá-los a possibilidade de serem reclamados por meio da aplicação do art. 102, inciso, I, alínea “l”, da Constituição da República de 198849 –, são dotados de força jurídica e efeito vinculante em sentido frágil50 ou efeito materialmente – e não formalmente – vinculante. No mesmo sentido, entendem Gláucio Maciel Gonçalves e Maria Isabel Amato Felippe da Silva, para quem “é possível, a partir de uma interpretação sistemática do texto da nova norma, concluir pela vinculação da decisão proferida em recurso repetitivo”.51
Isso porque, uma vez que várias decisões são proferidas em um mesmo sentido, de forma reiterada pelos Tribunais Superiores, com a criação de uma jurisprudência suficientemente estabilizada, a carga de argumentação a ser utilizada pelos demais julgadores para se afastarem do precedente solidificado é significativamente ampliada. 52
Tal entendimento não interfere na liberdade decisória dos juízes dos Tribunais inferiores, diante da necessidade de segurança juríridica e coerência interna no
49 CRFB, de 1988. “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…) I-processar e julgar, originariamente: (…) ‘l’- a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; (…)”
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BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 328.
51 MACIEL GONÇALVES, Gláucio Ferreira, SILVA, Maria Isabel Amato Felippe da. Recurso especial repetitivo: a obrigatoriedade da observância da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pelos Tribunais de origem. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n. 60, jan./jun 2102, p. 122.
52
Não obstante abalizada doutrina no sentido explicitado, o STF e o STJ não veem admitindo o cabimento da reclamação subsidiada em súmulas não vinculantes ou em recursos extraordinários ou especiais, mesmo que decididos pelo Pleno do STF, Corte Especial ou seção do STJ sob os ritos dos recursos repetitivos, representativos de controvérsia ou com repercussão geral reconhecida. É o que se depreende da análise dos seguintes acórdãos, que inadmitiram o uso da reclamação nas situações citadas: STF, Pleno, Rcl 12.981 AgR/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. 22.05.2014.; STF, Pleno, Rcl 12.692 AgR/DF, Relator Ministro Luiz Fux, j. 27.02.2014; STJ, 1ª Seção, AgRg na Rcl 15.473 /SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, j. 27.08.2014.
sistema, considerando-se, ainda, persistir a liberdade do juiz em apreciar o contexto fático do caso e aplicar ou não a norma emanada do precedente. 53
Já Michele Taruffo afirma ser relevante, para a apreciação da força do precedente, a análise de sua direção – se vertical ou horizontal –, asseverando que, em caso típico de aplicação vertical do precedente (quando o juiz do caso sucessivo se encontra em grau inferior na hierarquia judiciária), ter-se-ía efeito vinculante em sentido forte e não apenas força persuasiva, como nos casos de aplicação em direção horizontal (precedente pertencente a órgão de mesmo grau jurisdicional) ou autoprecedente, proferido pela mesma Corte que julgou o caso anterior.54
Conforme se depreenderá por ocasião da análise, em tópico próprio, dos julgados (especialmente os proferidos pelo Plenário do STF) adotados como paradigmáticos sobre a matéria ora debatida, as decisões daquela Corte foram construídas com base em critérios decisórios coerentes, ou seja, as normas, conceitos e fatos analisados fazem sentido em conjunto, expressando uma ordem comum de princípios. Ainda, as decisões são harmônicas com o ordenamento jurídico como um todo, congruentes com o momento social brasileiro e com as transformações havidas no direito e na sociedade, no que tange ao direito à saúde. Foram proferidas, sobretudo, após amplo processo de consulta pública e compreensão, por parte dos julgadores, do funcionamento global do sistema público de saúde.
Logo – e como um elemento crucial para a racionalidade de uma decisão judicial é a sua coerência, altamente observada nas decisões dos Tribunais Superiores tomadas como precedentes normativos no âmbito deste trabalho –, preconiza-se que tais julgados sejam adotados, com efeito vinculante forte, como parâmetros de aplicação e justificação decisória e como um dos métodos terapêuticos da judicialização do direito à saúde.
53 MACIEL GONÇALVES, Gláucio Ferreira, SILVA, Maria Isabel Amato Felippe da. Recurso especial repetitivo: a obrigatoriedade da observância da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pelos Tribunais de origem. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n. 60, jan./jun 2102, p. 140.
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TARUFFO, Michele. Precedente e Jurisprudência. Revista de Processo. São Paulo, ano 36, n. 199, set. 2011, p. 148-149.
TERCEIRA PARTE: Observatório do Judiciário Brasileiro sob o prisma do direito à saúde