O princípio da proporcionalidade, conhecido também como princípio da razoabilidade ou princípio da proibição do excesso é um princípio implícito na ordem constitucional brasileira, porquanto deriva de uma determinada ordem de valores constitucionais70, consubstanciando-se em verdadeiro mecanismo político-constitucional de ponderação e acomodação dos diversos interesses em jogo na sociedade.
Antes de analisar propriamente o conteúdo do princípio da proporcionalidade, na ótica do critério político-criminal da dignidade penal do bem jurídico, cumpre assinalar a existência de divergências e questionamentos na doutrina no que se refere à semelhança ou diferenciação entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
De um lado, encontram-se aqueles que tratam indistintamente os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sob o argumento de que tais princípios possuem igual função, qual seja, ser um “parâmetro de valoração dos atos do Poder Público par aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico que é a justiça”71.
Segundo essa corrente de pensamento, a diferenciação de nomenclatura reside apenas em suas origens, sendo certo que tais princípios exercem um mesmo papel, isto é, o de
70 COELHO, 2003, op. cit., p. 99. O citado autor afirma que a liberdade e a dignidade da pessoa humana são erigidos à categoria de valores fundamentais do Estado Democrático de Direito, e que, portanto, ao se utilizar do princípio da proporcionalidade como fundamento para se averiguar a necessidade, a adequação e a
proporcionalidade em sentido estrito da medida a ser aplicada, pode-se deduzir este princípio da próprio concepção de Estado de Direito Democrático, posto ser ele o elemento de suporte das principais garantias da pessoa humana (Ibid., p. 100). Ainda, para defender seu posicionamento, cita Suzana de Toledo Barros, para quem o princípio da proporcionalidade tem assento no contexto normativo em que estão introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de sua proteção. Segundo ela, a aparição do princípio se dá a título de garantia especial, traduzida na exigência de que toda intervenção estatal nessa esfera se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes (BARROS, 2000 apud COELHO, op.cit., loc. cit.). Em estudo detalhado sobre o princípio da proporcionalidade Mariana Bolliger Maniglia assinala a existência de diferentes posicionamentos acerca da fundamentação do princípio da proporcionalidade: a) o princípio da proporcionalidade seria uma derivação do devido processo legal, e não um garantidor do Estado Democrático de Direito (países da Commom Law); b) o princípio da proporcionalidade seria um reflexo, não do Estado Democrático de Direito, mas da necessidade de proteção dos Direitos Fundamentais; c) o princípio da proporcionalidade estaria fundamentado na própria concepção do Estado Social Democrático de Direito, Estado esse onde os Direitos Fundamentais se concretizam (MANIGLIA, M. B. O princípio da proporcionalidade no direito penal brasileiro. 2004. Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) - Faculdade de História, Direito e Serviço Social, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca. p. 25). Luís Virgílio Afonso da Silva conclui ser infrutífera a busca por uma fundamentação positiva da regra da proporcionalidade, uma vez que "a exigibilidade da regra da
proporcionalidade para a solução de colisões entre direitos fundamentais não decorre deste ou daquele
dispositivo constitucional, mas da própria estrutura dos direitos fundamentais" (SILVA, 2002 apud GOMES, F. C. O princípio da proporcionalidade na interpretação constitucional: parâmetro para uma concepção pluralista do direito. 2004. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de História, Direito e Serviço Social, Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Franca, p. 58).
atuarem como meio de controle de atos estatais, através da contenção de tais atos dentro da esfera dos limites daquilo que se considera razoável e proporcional aos fins públicos72.
De outro lado estão aqueles que defendem que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são distintos, não somente por sua origem, mas por exercerem, dentro do contexto da vedação ao excesso do Poder Público, funções diversas.
Nesse sentido, Humberto Ávila afirma que, em se tratando do princípio da razoabilidade, quando ocorre desobediência a sua disposição, são ultrapassados os limites considerados usuais juridicamente, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, cabe a ele destacar tais limites, de modo a indicar como se manter dentro deles. Dessa forma, enquanto o princípio da razoabilidade tem caráter necessariamente negativo devido ao fato de somente abranger a vedação do excesso em seu sentido estrito, o princípio da proporcionalidade caracteriza-se por ser um postulado de caráter positivo73.
72 ROLIM, 2002 apud MANIGLIA, 2004, op. cit., p. 47-48. Cabe mencionar que, segundo Luís Roberto Barroso, o referido princípio tem dupla denominação porque alguns afirmam ser ele derivado do Direito germânico, onde ele seria inerente ao Estado de Direito, enquanto outros afirmam ser ele decorrente do Direito anglo-saxão, sendo aqui extraído da cláusula do devido processo legal (BARROSO apud MANIGLIA, 2004, op. cit., p.47. Luís Virgílio Afonso da Silva "entende que a exigência de razoabilidade, baseada no devido processo legal substancial, traduz-se na exigência de compatibilidade entre o meio empregado e os fins visados, bem como a aferição de legitimidade dos fins. Já a forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã para a proporcionalidade, tem uma estrutura racionalmente definida, com sublementos independentes - a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, que são aplicados em uma ordem pré- definida" (SILVA, 2002 apud GOMES, 2004, op. cit., p. 54).
73 ÁVILA apud CARRÁ, 2002 apud MANIGLIA, 2004, op. cit., p. 48. Mariana Bolliger Maniglia assevera que "para que o Princípio da Proporcionalidade possa ser aplicado, deve haver uma relação de causalidade entre meio e fim, isto é, deve existir um nexo causal entre o efeito de uma ação e a promoção de um estado de coisas, ou, ainda, deve haver a utilização de um meio adequado que leve ao fim esperado. No que tange ao Principio da Razoabilidade, contrariamente ao postulado da Proporcionalidade, não há qualquer referência de causalidade entre o fim e o meio a ser empregado, mas existe sim um dever de eqüidade, ou seja, o geral deve estar harmonizado com o individual, dependendo a regra geral de sua aplicação ao caso concreto. O que se verifica disposto nesse princípio é a necessidade de existência de equivalência entre duas grandezas, quais sejam, a medida adotada e seu critério de dimensão" (Ibid., p. 48-49). Luís Virgílio Afonso da Silva, ao concluir pela não- identidade entre razoabilidade e proporcionalidade, afirma que o conceito de razoabilidade "[...] corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação", de modo que a regra da proporcionalidade se mostra mais ampla que a regra da razoabilidade (SILVA, 2002 apud GOMES, 2004, op. cit., p. 55).
O princípio da proporcionalidade tem sido definido, de modo mais completo, sob dois enfoques: em sentido amplo e em sentido estrito. Sob o primeiro prisma, para que haja respeito à proporcionalidade o meio previsto pelo legislador deve ser adequado e exigível para atingir o objetivo proposto. De outro lado, em seu aspecto estrito, representa a proibição de se sobrecarregar o afetado com uma medida que para ele seja uma exigência excessiva, isto é, deve-se ponderar os bens e interesses individuais e coletivos juridicamente tutelados, a fim de se determinar se entre eles existe uma relação de proporção74.
O citado princípio impõe, então, a obrigatoriedade da observância de uma relação de proporcionalidade entre o valor do bem jurídico lesionado, que o Estado protege penalmente, e o valor do bem jurídico a ser atingido com a imposição da sanção penal, isto é, seja observada uma justa medida entre o bem protegido e o bem a ser atingido pela imposição da pena.
74 MANIGLIA, 2004, op. cit., p. 33. Em continuidade ao seu estudo, Mariana assinala que a "adequação é atingida quando se pode chegar ao resultado pretendido, importando tão-somente a sua conformidade com o objetivo. Então, a adequação exige que haja compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios apontados por ela para sua execução. A própria exigência da causalidade entre o meio a ser empregado e o fim a ser alcançado, devendo, assim, haver uma relação de causa e efeito. Essa adequação deve ser analisada em dois aspectos, um no plano abstrato e geral, quando se tratar de atos jurídicos gerais, e outro no plano concreto e individual, quando se tratar de atos jurídicos individuais" (Ibid., p. 34). Já no que diz respeito ao aspecto da necessidade ou exigibilidade, tem-se que "é exigível, ou necessário, o meio quando o legislador não puder eleger um meio distinto, igualmente eficaz, que não limite em menor grau o direito fundamental. Assim, o subprincípio da exigibilidade impõe que o meio selecionado para alcançar o fim não possa ser suprido por outro de eficácia igual e que restrinja o direito fundamental de modo menos gravoso. A necessidade, então, é a de um meio menos nocivo capaz de produzir o mesmo fim propugnado pela norma em questão" (Ibid., p. 36). Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito "exige a ponderação da importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais [...] requer a verificação de como se deu a relação entre meio e fim, sopesando a sua adequação, isto é, analisando se existe um equilíbrio entre o interesse no bem-estar da comunidade e as garantias dos indivíduos que a integram, para que não haja benefício de um em detrimento de outro. Este é o princípio da 'justa medida', determinando a colocação dos meios e fins em equação para verificar a ponderação do meio utilizado e do fim atingido" (Ibid., p. 37-38). Luís Virgílio Afonso da Silva esclarece que a diferença entre os sub-princípios da necessidade e da adequação é baseada no fato de que o exame da
necessidade é impreterivelmente comparativo, enquanto o da adequação é um exame absoluto, ou seja, "[...] um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido" (SILVA, 2002 apud GOMES, 2004, op. cit., p. 56).
Pela observância do princípio ora em comento pretende-se alcançar um equilíbrio na relação existente entre o bem jurídico protegido penalmente e a conduta lesiva a ele dirigida, de modo a se respeitar uma proporcionalidade entre a dignidade penal do bem jurídico tutelado pelo Direito Penal e a intensidade e amplitude da sanção a ser dirigida à conduta tida por ofensiva75.
Para que haja proporcionalidade ou razoabilidade na construção e aplicação do Direito Penal é fundamental também que seja observado o princípio da ofensividade, posto que permitir a intervenção penal (essencialmente na esfera de liberdade do indivíduo) sem que haja uma efetiva e concreta ofensa ao bem jurídico tutelado penalmente (lesão ou efetiva exposição a perigo) representa nítido afastamento da proporcionalidade, com desconsideração da dignidade humana.
Assim, em decorrência do princípio da proporcionalidade somente se torna justo tangenciar o bem jurídico liberdade (de extrema relevância) diante de uma conduta que tenha efetivamente lesionado ou exposto a perigo bem jurídico de igual ou maior valor76.