O núcleo do “programa de transição” da Justiça do Trabalho situa-se em torno
do novo conceito de “relação de trabalho” (trabalho não-assalariado), que está
previsto no art. 114, I da CR/88. Este se tornou mais amplo do que o conceito de
“relação de emprego” (trabalho assalariado) em decorrência de uma necessidade
histórica de rearticulação do processo de acumulação flexível do capital, pois
afastou em definitivo a antiga identidade conceitual expressa no “Código do
Emprego” (CLT). Sua finalidade é a construção científica de um objeto jurídico mais
complexo, que englobe outras formas de trabalho não-assalariado, supere a atual
defasagem teórica ou superestrutural do Direito do Trabalho contemporâneo e
produza uma nova estrutura dialética para este campo normativo.
O conceito de “relação de trabalho” expressa a transformação contemporânea
do trabalho assalariado (que é dominante na sociedade capitalista) em outras
formas regressivas ou recessivas de trabalho não-assalariado, produtos de uma
nova aparência socialmente necessária do processo de acumulação flexível de
capital
34. Entre “relação de trabalho” e “relação de emprego” há uma unidade de
contrários, mas não uma identidade de contrários
35. Este movimento do capital
34 O conceito de acumulação flexível de capital é bem abordado por Harvey (1992), que destaca a associação das ideologias pós-modernas com as mudanças materiais ocorridas no processo de produção (trabalho) e no Estado, enfim, nas categorias de espaço e tempo.
35 Segundo Adorno, “[...] Dialética significa objetivamente romper a imposição de identidade por meio da energia acumulada nessa coação e coagulada em suas objetivações. [...] Recorrer à identidade para conciliar de novo a contradição dialética, expressão do irredutivelmente diferente, equivale a ignorar o que esta significa, retrocedendo ao puro pensamento dedutivo. A única forma de defender que a negação da negação é positivada consiste em pressupor a esta de entrada como forma universal do conceito. [...] Ao renovar a ofuscação de retroceder à identidade, a negação da negação se converte em uma projeção sobre o Absoluto da lógica dedutiva e em último termo do princípio da subjetividade [...]. O direito é o fenômeno arquetípico de uma racionalidade irracional. Ele é o que faz do princípio formal de equivalência a norma, a camuflagem da desigualdade do igual para que não se vejam as diferenças, existência póstuma do mito em uma humanidade somente aparentemente desmitologizada. Com o intento de alcançar uma sistemática maciça, as normas jurídicas amputam o que não está garantido, toda experiência do particular que não esteja pré-formada, e deste modo, terminam elevando a racionalidade instrumental a uma segunda realidade sui generis. Todo o âmbito jurídico consta de definições. Sua sistemática impõe a exclusão de tudo que escapa a seu âmbito
reflete também fenômenos complexos como a descentralização da produção, a
desindustrialização, a desnacionalização de empresas (nos países periféricos do
sistema capitalista), a financeirização, o dessalariamento relativo decorrente das
terceirizações e subcontratações, a rotatividade maciça da força de trabalho e a
precarização de direitos sociais (especialmente trabalhistas e previdenciários). Isto
é, expressa a desestruturação neoliberal do mercado de trabalho na sociedade
contemporânea. Estes fatos são o resultado histórico de uma nova rearticulação
regressiva entre a subordinação formal ou indireta do trabalho ao capital (v.g.,
terceirização, subcontratação, “lean production”, “outsourcing” ou “dowsizing”
empresarial) com a subordinação real ou direta (relação de emprego), ou seja, uma
rearticulação complexa entre as novas formas de mais-valia relativa e de mais-valia
absoluta no mundo contemporâneo do capital monopolista, já que também
representam mediatamente uma nova conexão entre os conceitos de “Direto ao
Trabalho” e do novo “Direito do Trabalho”.
Este movimento da nova categoria jurídica “relação de trabalho”, novidade do
art. 114, I da CR/88, também é a expressão imediata das forças políticas de defesa
da autonomia especializada do Judiciário Trabalhista e mediata das mudanças
históricas da base econômica do modo de produção capitalista. Este fenômeno
antecipou simultaneamente a necessidade da futura unificação do “Código do
Trabalho” no Brasil, em que serão abordadas em um só diploma material todas as
formas de trabalho humano, assalariado ou não (SILVA, 2005, p. 90, 111 e 378), o
que não prejudica a ampliação de seu conteúdo normativo através dos contratos
coletivos de trabalho (SILVA, 1993a, p. 93).
A formação de um novo bloco histórico
36para o Direito do Trabalho no Brasil
abarcará em futuro próximo, necessariamente, os “contratos pessoais de
atividade” ou “contratos de colaboração” do Direito Civil (prestações de serviços
autônomos em geral, mandato, gestão de negócios, parcerias, representação
comercial, agências, corretagem, transporte individual, arrendamento, etc; conforme
SILVA, 1993b, p. 138; DALAZEN, 2005, p. 47;49; LIMA, 2005, p. 289), bem como as
cooperativas de trabalho, os grupos comunitários e outras formas do “trabalho
fechado, quod non est in actis. Este recinto fechado, ideológico em si mesmo, converte-se no poder real graças à sanção do direito como instância social de controle. O mundo tecnocratizado é sua realização perfeita [...]" (ADORNO, 1975, p. 160, 163; 307).
36 O conceito de “bloco histórico” tem acepção original em Gramsci (1989) e representa o conjunto complexo ou a combinação dialética da estrutura econômica com as superestruturas, em que estas são o reflexo mediato da totalidade das relações sociais de produção. Cf. também Portelli (1987).
informal”, do teletrabalho, do “trabalho parassubordinado”, do “trabalho autônomo de
segunda geração” ou da intitulada “economia solidária” (BARBOSA, 2007). Tais
práticas sociais revelam também, em centenas de situações jurídicas, o retorno dos
novos modos da subordinação formal do trabalho ao capital e demonstram a nova
relação de hegemonia que esta revela no limiar deste século XXI, através de
contradições inseridas nos processos de acumulação flexíveis cada vez mais
complexos.
Rejeitam-se, portanto, as teses utópico-reacionárias neoliberais que postulam
a assimilação do Direito do Trabalho ao Direito Civil, ou seja, da “redução do
legislado ao negociado” (SILVA, Antônio Álvares da, 2001, p. 18). Nesta tese o
Código do Emprego (CLT) seria erradicado e reduzido aos contratos coletivos de
trabalho, pois tais fenômenos equivaleriam a retrocesso histórico, sem prejuízo de
ser uma nova simulação de “acumulação primitiva” de capital, com seu rastro de
catástrofes sociais e desumanas de significativa repercussão política.
A tese que reduzia ou identificava o conceito de relação de trabalho à
relação de emprego foi parcialmente derrotada com o advento da EC 45/2004, pois
os incisos II a IX do art. 114 da CR/88 foram claros ao afastar necessariamente a
competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar somente controvérsias
estabelecidas entre “trabalhadores e empregadores”. O Conflito de Competência
7204-1, julgado pelo STF em 29/06/2005, Rel. Ministro Carlos Ayres Brito, que
declarou a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar as
lides de acidentes do trabalho e reforçou o entendimento da sua Súmula 736,
também assentou severo golpe nesta postura doutrinária.
A crítica de Melo Filho à identidade categorial de relação de trabalho e relação
de emprego, além de revelar a “mens legislatoris” do Parlamento, demonstra que a
crise de acumulação capitalista requer a necessidade de novas formas de
organização do processo de trabalho e novas formas de exploração da mais-valia,
razão pela qual “[...] não se pode falar em ‘perda de identidade’ da Justiça do
Trabalho a solução dos conflitos oriundos desses novos modelos de contratação
[...].” (MELO FILHO, 2005, p. 186)
Agora a ampliação da competência material da Justiça do Trabalho para as
questões de Direito Público, Coletivo e “informal” (v.g., “economia solidária”, etc) do
Trabalho demonstra que a própria judicialização da CLT não poderia mais se
restringir apenas ao Título IV, que trata do contrato individual do trabalho assalariado
e é de natureza meramente privada ou patrimonial (SILVA, 2005, p. 259). A rigor, a
constatação de que o objeto da CLT é mais amplo, pois constitui um “autêntico
código de direito público e coletivo do trabalho” (SILVA, 2005, p. 259), plenamente
demonstrado pelos “bens jurídicos” descritos em seus Títulos, expõe de imediato a
explosão de futuras demandas para o aparelho judiciário especializado. Este
fenômeno antecipa o teste de sua capacidade funcional para resolver as lides com
duração razoável do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua
tramitação (art. 5°, LXXVIII da CR/88).
O tempo histórico hegemônico do juiz cartesiano, “escravo da lei”, tecnocrata,
passivo e devoto inconsciente da “Escola da Exegese” terminou definitivamente
37: o
gigantismo (antivalor) e a ineficiência da burocracia judiciária trabalhista e o
retardamento das soluções dos conflitos trabalhistas, reflexo do processo de
acumulação flexível de capital centrado nos cartéis e nos trustes, representam
trabalho improdutivo irracional (dissipador de força produtiva material) para a
sociedade, razão pela qual se clamam por novas soluções político-jurídicas que
tenham por fim a erradicação da negatividade jurídico-processual (duração do
processo além do tempo razoável) e a alienação piramidal do aparelho judiciário, já
37 O fetichismo da lei é dominante no meio jurídico. A crítica deste fetichismo na forma do legado cartesiano de razão (dogmática, apodítica e sistemática), que elimina a subjetividade do intérprete jurídico em prol da defesa de uma “objetividade” normativa e apriorística, tornou-se imperativa após a Segunda Guerra Mundial e a derrotas dos regimes totalitários. Um novo ativismo pragmático judicial modificou a cena ideológica da democracia política burguesa. A crítica do positivismo jurídico, bem como de sua tradição histórica dogmática sobre a interpretação das leis (“jurisprudência dos conceitos” e “Escola da Exegese”), ganhou relevo com as obras de Perelman, Viehweg, Habermas, Apel entre outros. Por ora, apenas destacaremos que a posição cartesiana de Kelsen (1986 e 1987), que expurgou do campo da Ciência do Direito (Razão) a interpretação judicial, sob a denominação de “Política do Direito” (Vontade), é inaceitável. Para o fetichista Kelsen, o sistema jurídico normativo, que é fechado e sem lacunas, é o “sujeito” da ciência, o demiurgo da Razão (dominante, imperialista), não os intérpretes de suas deficiências lógicas. A razão prática jurídica, portanto, está fora do sistema da Teoria Pura de Kelsen, um autor que é alérgico às valorações judiciais, tachadas de meras ideologias jurídicas. O problema de Kelsen é que, ao decretar como irracionais e arbitrárias todas as formas de valoração judicial no Direito moderno (MONTEIRO, 2006, p. 112; KELSEN, 2001, p. 04- 05), renunciou a qualquer forma de uso razoável das decisões judiciais ou ao desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica, ao contrário do que desenvolveu o neokantismo com Perelman (1996a e 1996b). A evolução histórica reacionária de Kelsen foi bem exposta por Losano (1985- 2001). Ao decretar as próprias normas jurídicas como produtos da Vontade, conclusão que culmina com a Teoria Geral das Normas (1986), Kelsen marca a sua viragem histórica definitiva para o irracionalismo voluntarista, mediante a negação da aplicação da Lógica (Formal) ao Direito, inclusive em relação ao princípio de não-contradição e das regras de inferência. Kelsen também nega, segundo Losano (2001, p. 68), o raciocínio por analogia e o argumento a maiore ad minus como instrumentos próprios de uma lógica jurídica (formal), que são considerados meros biombos por trás dos quais se ocultam atos de vontade do juiz. Expus em outra ocasião (1995) uma crítica de Hans Kelsen, que não reproduzo aqui por motivos de espaço. De qualquer forma, a defesa do ativismo judicial nesta monografia não autoriza, em absoluto, um retorno utópico às teses do decisionismo, acolhidas pelo movimento do “Direito Livre”, pelo absolutismo ou pelo nazismo, que decidem contra a lei e a prova dos autos (“sic volo, sic jubeo”), cuja crítica foi bem exposta por Larenz (1983).
que as estatísticas forenses recentes catalisam as crises de legitimação da
Administração da Justiça e denunciam o aumento vertiginoso dos custos de
manutenção do aparato burocrático judicial na sociedade capitalista.
Um Judiciário Trabalhista burocrático, cartesiano
38, vertical, carreirista,
antidemocrático, lerdo, ineficiente, improdutivo ou distante do povo (alienado),
avesso aos problemas das sociedades de massa, em que os conflitos são coletivos
e difusos (“class actions”), ficaria à “[...] margem da história, onde se depositam os
povos e as instituições que foram incapazes de acompanhar os fatos e de ser
contemporâneos do futuro [...].” (SILVA, 1997, p. 84). Este ideário também pode ser
estendido ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério do Trabalho, que
padecem dos mesmos defeitos burocráticos do Poder Judiciário.
Em face destas determinações negativas, foi materializada a reforma da
Justiça do Trabalho através da EC 45/2004. Todavia, o resultado foi claramente
revelador da hegemonia das teses conservadoras do “status quo” sobre o Judiciário
Trabalhista, pois a construção dos novos institutos políticos (Justiça Itinerante,
Câmaras Regionais dos Tribunais, Ouvidorias de Justiça, Conselho Nacional de
Justiça e Conselho Superior da Justiça do Trabalho) não enfrentou o problema
central do burocratismo do aparelho judiciário. Estas práticas são reflexos de uma
38 Campilongo (2002, p. 46-63) expôs quatro tipos ideais de juiz: o juiz-executor, o juiz-delegado, o juiz-guardião e o juiz-político. O juiz-executor seria o representante típico do juiz-cartesiano da Escola da Exegese e da “jurisprudência dos conceitos”, o autêntico juiz-funcionário, o juiz-Júpiter de Ost (1993), preso à pirâmide hierárquica do ordenamento jurídico e aos códigos, sem preocupação com a sua independência de julgamento e de consciência perante os jurisdicionados; o juiz- delegado, que tem criatividade alta e reconhece a inevitabilidade do seu poder político, mas admite que é apenas um delegado dos demais poderes do Estado e que sua independência é baixa ou precária; seu papel é o de preencher as lacunas do ordenamento jurídico, que nem sempre oferece regras claras e precisas para a solução dos casos; atua como uma espécie de “legislador negativo”, que procede a escolhas que têm em vista o interesse coletivo; o juiz-guardião pressupõe um elevado grau de independência política (autonomia), pois seu objetivo primordial é proteger a Constituição e a legislação ordinária dos ataques que as maiorias (parlamentares e do Executivo) ou do “povo”, conjunturais e passionais, intentarem; é o produto histórico do desenvolvimento das Cortes Constitucionais e dos mecanismos de controle difuso e concentrado da constitucionalidade das leis, com todas as tensões que esta posição gera para os princípios da democracia política burguesa; é a quebra do monismo jurídico e a abertura para a imensa dispersão de autoridades incumbidas de criar e aplicar o direito e multiplicar as funções do juiz; é a tradição da “jurisprudência sociológica” e do “realismo americano”; tanto o juiz-delegado como o juiz-guardião são a figura do juiz-Hércules de Ost (1993), que transforma o sistema jurídico de pirâmide em funil e deduz da singularidade fática o sentido do direito; já o juiz-político combina alta autonomia política e alta criatividade judicial, que demarca de modo pouco claro a esfera entre o direito e o não-direito, e ressuscita o problema do arbítrio, da imprevisibilidade e do decisionismo; a rigidez hierárquica da pirâmide judicial e direção pontual do funil são substituídos, nessa metáfora, por um ordenamento jurídico em forma de rede, um direito sem vértice nem centro, sem memória e sem direção, um rizoma, segundo Ost (1993, p. 182), para reconhecer que é impossível monopolizar ou renunciar à interpretação; é a figura do juiz- Hermes, em consonância interlocutória com todos os atores jurídicos do espectro da interpretação do Direito; em suma, Campilongo reconhece, com acerto, que a politização da magistratura, neste contexto complexo, é algo inevitável.
estrutura política centralizada que permanece sob o rígido controle das cúpulas das
Cortes, sem qualquer participação efetiva das bases do Judiciário e de seus quadros
de apoio (funcionários) na Administração da Justiça (obviamente para questões não
jurisdicionais, ou seja, administrativas).
A democratização progressiva do Judiciário exige a flexibilização da eleição
indireta dos dirigentes das Cortes Trabalhistas, ainda hoje restrita aos respectivos
Plenários, e a ampliação de seu corpo eleitoral passivo para as bases do Judiciário e
os quadros de funcionários
39, afinal, a democracia participativa na gestão dos
Tribunais poderia catalisar a eliminação em médio prazo de complexos problemas
administrativos. A solução prática da morosidade da Justiça exige a discussão
pública, republicana e não privatizada, de propostas político-jurídicas concorrentes
que tenham por escopo a redução do tempo gasto em funções de administração
burocrática judiciária e sua conversão em aumento do tempo gasto em funções
de efetiva prestação jurisdicional para as partes ou os usuários do serviço
público judiciário.
Não se pode negar que
[...] se muitos desembargadores já agem como políticos, melhor seria então submetê-los ao voto popular para justificar sua atitude. O pior é escolhê-los mediante concurso e vê-los se comportarem como políticos. Com uma desvantagem: se agem inadequadamente, não podem ser controlados pelo voto popular na próxima eleição. Eis aí a prova de que tudo que se mistura 39 A tese pertence à antiga esquerda reformista. Segundo Togliatti: “[...] E disso resulta também esta extravagância que é a Corte Constitucional, órgão que não se sabe o que seja e graças ao qual ilustres cidadãos se colocariam acima de todas as assembleias e de todo o sistema do Parlamento e da Democracia na condição de juízes. Mas quem são essas pessoas? De onde decorreria o poder delas, se o povo não é convocado para elegê-las? [...] Estamos aqui, sem dúvida, na presença de uma daquelas marcas de espírito reacionário que ainda não conseguimos apagar. Opino que, no ordenamento da magistratura, deveríamos ter afirmado de modo muito mais enérgico a tendência à elegibilidade dos magistrados, o que nos teria feito dar um grande passo à frente no sentido de tirar o magistrado da penosa situação na qual se encontra hoje, de ser um soberano sem coroa e sem autoridade. Só quando tiver estabelecido um contato direto entre o povo, depositário da soberania, e o magistrado é que esse poderá se sentir participante de um poder efetivo e, portanto, gozar da confiança completa do povo na sociedade democrática [...].” (TOGLIATTI, 1980, p. 82-83). Dallari (1996, p. 75) também é favorável à participação política da magistratura de primeira instância no corpo eleitoral que elege os magistrados dos Tribunais Superiores. Araújo (1999, p. 152) é da mesma opinião e menciona o art. 62 da Constituição do Estado de São Paulo, que autoriza a inclusão dos juízes de primeiro grau como eleitores dos Desembargadores do TJSP. A norma constitucional paulista teve sua eficácia suspensa por força da ADIN 2012-9, em 04/08/99, tendo sido Relator da Medida Liminar o Ministro Marco Aurélio, que ficou vencido. O processo constitucional se arrasta desde então, tendo sido redistribuído para o Relator, Ministro Carlos Veloso, em 17/03/2003. Ainda assim, os autos foram novamente redistribuídos para o novo Ministro Relator, Ricardo Lewandowski, em 17/03/2006. Os autos entraram na pauta do Plenário de 21/10/2010 e retornaram ao Gabinete do Ministro Relator em 25/10/2010. O que se verifica, de imediato, nestas críticas é que o Poder Judiciário está destituído do princípio do mandato representativo, característica que demonstra o viés autocrático e repressivo de seu governo, vinculado, historicamente, à formação monárquica do Estado Absolutista e que é incompatível com a tese da democracia política do Estado burguês.
demais a nada serve [...]. (SILVA, 1998, p. 156).