Sika ve Îsar Ufkunun Kahramanları

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A distinção do conceito de empresa e de empresário, amplamente aceita pela doutrina e

jurisprudência sobre o tema, foi feita pioneiramente em clássico ensaio de Alberto Asquini

sobre o Código Civil italiano de 1942.

Assim, o conceito de empresa, entendido enquanto um fenômeno econômico

poliédrico, tem sob o aspecto jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos vários

elementos que o integram: subjetivo, funcional, patrimonial e corporativo.

Pelo perfil subjetivo, a empresa é considerada no sentido de “empresário”, definido

pelo artigo 2082 do Código Civil italiano como aquele que exerce profissionalmente uma

atividade econômica organizada, tendo por fim a produção ou a troca de bens ou serviços.

Empresário é, segundo esta definição, o sujeito de direito, que pode ser pessoa física ou

jurídica privada ou pública, que exerce em nome próprio a atividade empresarial. A face

subjetiva da empresa é sua atuação como sujeito de direito, pessoa física – empresário

individual – ou pessoa jurídica – sociedade empresária –, que, em nome próprio e com capital

e patrimônio autônomo, organiza os fatores da produção, com escopo lucrativo.

Esse mesmo o sentido foi adotado pelo direito privado brasileiro a partir da

promulgação do Código Civil de 2002, segundo o qual, “empresário” é aquele que exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou

serviços (artigo 966), excluindo-se apenas aquele que exerce profissão intelectual, de natureza

científica, literária ou artística, salvo se tal exercício constituir elemento de empresa (parágrafo

único, do artigo 966).

Em seu perfil funcional a empresa é visualizada como “atividade”, como aquela força

em movimento que é a atividade empresarial dirigida para um determinado escopo produtivo.

Voltada, de um lado, a recolher e organizar a força de trabalho e o capital necessários para a

produção ou distribuição dos determinados bens ou serviços, e de outro a realizar a troca dos

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bens ou serviços colhidos ou produzidos. Segundo tal teoria consideravam-se como operações

fundamentais da empresa as operações passivas destinadas à contratação e a organização do

trabalho e às operações ativas voltadas para a troca dos bens e serviços colhidos ou produzidos

e, como operações acessórias, aquelas auxiliares destas. A conexão das diversas operações

explica-se pelo fim de organizar a produção para a troca.

O perfil patrimonial ou objetivo é o que se refere à empresa como patrimônio

“aziendal” e como estabelecimento. O exercício da atividade empresarial dá lugar à formação

de um complexo de relações jurídicas que tem por centro o empresário, assim a característica

eminente de tal patrimônio é a de ser resultante de um complexo de relações organizadas por

uma força em movimento – a atividade do empresário – que tem o poder de desmembrar-se da

pessoa do empresário e de adquirir por si mesma um valor econômico.

O último perfil suscitado por Asquini é o “corporativo”, que seria a empresa como

instituição, vale dizer, a organização formada pelo empresário e pelos empregados, seus

colaboradores, formando um núcleo social organizado, em função do fim econômico comum,

no qual se fundem os fins individuais do empresário e de seus auxiliares, visando ao melhor

resultado econômico possível. Tal instituição se funda na hierarquia das relações entre o

empresário, dotado de poder de mando e os colaboradores, sujeitos à obrigação de fidelidade

no interesse comum.

Examinando-se a Lei de Recuperação de Empresas e Falência, verifica-se que nela é

nítida a distinção de tratamento entre o “empresário” – individual ou sociedade – e a

organização, esta concebida como a própria atividade organizada, com destaque, também, para

a projeção econômica da empresa, ou seja, o estabelecimento e, ainda faz menção a uma

novidade que é a “unidade produtiva isolada” prevista no artigo 60, da Lei.

Assim é que no artigo 50, que arrola exemplificativamente os meios de recuperação

judicial, as previsões de “alteração do controle societário” (inciso III), a “substituição total ou

parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos”

(inciso IV), o “trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade

constituída pelos próprios empregados” (inciso VII), a “constituição de sociedade de credores”

(inciso X), a “venda parcial de bens” (inciso XI), o “usufruto da empresa” (inciso XIII) e a

“administração compartilhada” (inciso XIV), evidenciam a distinção entre “empresário”, a

“organização empresarial” e o “estabelecimento”.

Da mesma forma é a previsão do artigo 75 da Lei, pois ao afastar o “empresário” ou os

administradores estatutários ou contratuais da sociedade empresária quando é decretada a

falência, nítida é a distinção entre o conceito de empresário ou sociedade empresária e a

organização funcional e a projeção econômica – estabelecimento – da empresa. O mesmo

ocorre com a regra do artigo 140 que ordena preferencialmente a alienação judicial da

empresa, inserindo como primeira alternativa a “venda dos estabelecimentos em bloco”, isto

significa, a totalidade da organização (funcional) e a integralidade dos estabelecimentos

(objetivo).

De tal forma, apesar da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, como é natural, se

filiar à teoria da empresa, previamente adotada pelo direito privado brasileiro quando da

promulgação do Código Civil de 2002, a separação entre o conceito de empresa e de

empresário, não se trata verdadeiramente de um “princípio” do Direito Falimentar e

Recuperacional, seja em seu sentido de regra constitutiva, de norma geral, ou de mandamento

de otimização.

Trata-se, na verdade, de regra constitutiva do direito empresarial como um todo, que

tem na “empresa”, “empresário” e “estabelecimento empresarial” os seus conceitos

fundamentais, conceitos utilizados pelo Direito Falimentar e Recuperacional, enquanto sub-

área do Direito Empresarial que, por sua vez, é uma sub-área do Direito Privado, definida,

exatamente, pelo conceito de “empresa”.

3.2.3. Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis