48 FONSECA, Verônica Cavalcante da. Negociação Coletiva na União Européia e no Mercosul. In: FREITAS
JR, Antonio Rodrigues; SANTOS, Enoque Ribeiro dos (coord.); CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Passos (org.). Direito Coletivo do Trabalho em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 313-334, 2009, pp. 331-332.
49 HERRERA, Beethoven. El Sindicalismo en el Milenio de la Globalización. Lima: Oficina Internacional del
132
Alguns autores sustentam, apenas como uma observação digna de nota, que a negociação coletiva internacional, ainda que não se processasse pela atuação direta dos organismos internacionalmente constituídos, poderia ser desenvolvida pelo senso de coordenação de negociações coletivas locais, regionalizadas ou nacionais – respectivamente propugnadas pelas entidades com representatividade naqueles espaços geográficos em conformidade com as leis nacionais às quais se submetem – daqueles mesmos organismos, a fim de não se perder a oportunidade de intensificar e reforçar a dimensão social do espaço onde aquelas negociações locais, regionalizadas ou nacionais se dão50.
Para esses autores, pelo menos a coordenação de negociações coletivas em vários países poderia ser desenvolvida sem muitas dificuldades, pelas entidades sindicais mundiais, porque não dependeria dos empregadores, porque não dependeria de qualquer instituição ou previsão na estrutura, por exemplo, da União Europeia, e porque essa estratégia facilmente considera diferenças nacionais (em termos de legislação e em termos de práticas sindicais) para compor os eventuais conflitos de entendimentos51.
A despeito desses posicionamentos, as fronteiras geográficas e as diferentes competências e habilidades das representações coletivas envolvidas, demandam um raciocínio, em prol da negociação coletiva internacional, dividido por dimensões.
A primeira dimensão de atuação do internacionalismo sindical advém do aumento natural da colaboração sindical dentro das próprias estruturas das empresas multinacionais52, o que pode ser constatado pelos comitês de empresa europeus e pelos conselhos ou comitês sindicais mundiais.
A segunda dimensão advém do surgimento de estruturas sindicais obreiras de âmbito regionalizado e mundializado53, como é o caso da CES e da CSI, inseridas no
50 CUNNIAH, Dan. Editorial. In: SCHMIDT, Verena; KEUNE, Maarten; SKERRETT, Kevin (ed.). Boletín
Internacional de Investigación Sindical: Estrategias Mundiales del Capital y Respuestas Sindicales. Hacia Una Negociación Colectiva Transnacional? Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, v. 1, nº 2, p. 5-9, 2009, p. 8.
51 Nesse sentido, ver BIELER, Andreas; SCHULTEN, Thorsten. European Integration: A Strategic Level for
Trade Union Resistance to Neoliberal Restructuring and for the Promotion of Political Alternatives? In: BIELER, Andreas; LINDBERG, Ingemar; PILLAY, Devan (ed.). Labour and the Challenges of
Globalization: What Prospects for Transnational Solidarity? London: Pluto Press; Scottsville: University of KwaZulu-Natal Press, p. 231-247, 2008, p. 241.
52 LILLIE, Nathan; MARTÍNEZ LUCIO, Miguel. International Trade Union Revitalization: The Role of
National Union Approaches. In: FREGE, Carola M.; KELLY, John (ed.). Varieties of Unionism: Strategies for Union Revitalization in a Globalizing Economy. Oxford: Oxford University Press, p. 159-180, 2004, p. 160.
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epicentro, por assim dizer, das novas políticas de relações industriais a partir da Europa (que impulsiona medidas tais como as de reconhecimento transnacional da filiação sindical) e que, juntamente com federações sindicais internacionais, se auto-intitulam legitimadas para travar a negociação coletiva em perfil centralizado, perante a administração central de uma empresa multinacional, ou em perfil descentralizado, perante estruturas outras e inferiores da direção empresarial.
A terceira dimensão advém da paulatina mudança de atitude em relação à divisão internacional do sindicalismo operário mantido nos tempos da Guerra Fria54, que não mais vinga, mormente após a fundação da CSI em 2006.
A quarta dimensão advém como uma conseqüência da terceira pois quer ilustrar a disposição solidária mundial percebida no sindicalismo para a atuação conjunta de várias entidades, ainda que pertencentes a setores de atuação distintos55.
A quinta dimensão advém da coleção de exemplos de ensinamento mútuo e de informações trocadas que as entidades vem formando no cenário internacional56.
Por fim, a sexta dimensão advém do fato de que a solidariedade sindical internacional vem entoando um mesmo discurso, por vezes marxista, de ataque ao capitalismo global57 e que, ao mesmo tempo, busca resgatar discussões que transbordam o temário trabalhista, como, por exemplo, o feminismo, o meio ambiente, os direitos humanos de comunidades, as liberdades civis, a política econômica.
Os resultados a que pode chegar a negociação coletiva internacional, entendida como parte da estratégia sindical na globalização, são os estabelecidos por
Beethoven Herrera, a saber: (i) acordos marco globais ou pactos sociais, entabulados por organizações sindicais interprofissionais e interempresariais, nos quais se poderá determinar como se darão, para a complementação das disposições normativas clausuladas, as negociações coletivas de nível inferior ao supranacional, quais sejam, as nacionais, as regionalizadas e as locais perante um determinado conjunto de empresas multinacionais de atuação em variados setores da economia; e (b) acordos marco setoriais (international
54 LILLIE, Nathan; MARTÍNEZ LUCIO, Miguel. International Trade Union Revitalization: The Role of
National Union Approaches. In: FREGE, Carola M.; KELLY, John (ed.). Varieties of Unionism, p. 161.
55 Idem, ibidem, p. 161. 56 Idem, ibidem, p. 161. 57 Idem, ibidem, p. 161.
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framework agreements) entabulados por multinacionais e por federações sindicais internacionais, naturalmente formatadas por ramos ou por setores específicos58.
Ainda segundo Beethoven Herrera, os acordo marco setoriais podem vir dispostos em formato de acordo marco setorial regional, encabeçando um sistema de convênios coletivos nacionais articulados “em cascata”, com o instrumento de nível inferior complementando e dispondo, de forma mais próxima à realidade laboral de dada região geográfica e, enfim, de dado local de trabalho, as disposições normativas previstas no instrumento de nível superior59.
Diante de todas essas circunstâncias, a sistematização, inclusive para a União Europeia, do instituto da negociação coletiva internacional não é fácil. Ainda não há, inclusive na União Europeia, uma regulamentação clara acerca das entidades sindicais internacionais que teriam a legitimidade para conduzir um processo de negociação coletiva perante uma multinacional, em formato descentralizado ou em formato centralizado60, a despeito das alusões feitas aos “parceiros sociais” nos artigos 153 a 155 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, e, de forma mais próxima ao Brasil, a despeito das referências, muito genéricas, diga-se de passagem, que a “Declaração Sociolaboral do Mercosul”, de 1998, faz ao reconhecimento do direito de livre associação (itens 1 e 2 do artigo 8º) e de negociação coletiva (artigo 10º) em conformidade com “as legislações e práticas nacionais”.
No caso brasileiro, abrindo-se um parênteses, e para fins supranacionais, poder-se-ia imaginar a legitimidade, para o lado dos trabalhadores, da CCSCS para negociar coletivamente com uma multinacional instalada na área geográfica do Mercosul, mas, diante de um sistema sindical tão rígido e anacrônico, que não permite a sindicalização por empresas, não acessa os locais de trabalho, travado que é pela ideia de categoria mumificada em uma base territorial mínima equivalente a um município; e que não admite a fixação de norma coletiva que envolva bases territoriais representadas por mais de um sindicato, tem-se o problema de reconhecimento, pelas leis nacionais, da figura
58 HERRERA, Beethoven. El Sindicalismo en el Milenio de la Globalización, p. 171. 59 Idem, ibidem, p. 171.
60 A centralidade ou a descentralidade da negociação coletiva também pode abordar a coordenação do
processo negocial em uma só instância sindical ou em todos os níveis de representação sindical (SCUDELER NETO, Julio Maximiano. Negociação Coletiva e Representatividade Sindical. São Paulo: LTr, 2007, p. 39)
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da própria CCSCS, bem como o relacionado à recepção, ou não, pelo ordenamento jurídico nacional, mormente diante do disposto no artigo 611, caput e § 1º, da CLT.
Guardadas as proporções, as dificuldades se replicam mundialmente, independentemente de blocos econômicos.
Como, ademais, conciliar, sob a perspectiva brasileira, por exemplo, instrumentos coletivos de trabalho internacionais, de aplicação supranacional, quando predomina, assim como é o caso da Argentina e do Uruguai, a negociação coletiva nacional fundada no perfil centralizado a nível setorial ou categorial, se comparado com a negociação coletiva de perfil descentralizado, no nível de empresa, que prevalece no restante da região61?
Perfilha-se, aqui, o entendimento de Wolney de Macedo Cordeiro, que, de forma bastante hábil e inteligente, leciona que os eventuais obstáculos nacionais à efetivação do que restar entabulado em negociação coletiva internacional “não podem, entretanto, evitar que as negociações setorizadas, objeto do exercício da autonomia coletiva das referidas categorias, regulem plenamente as condições laborais das empresas de atuação transnacionais”62.
Para contornar quaisquer obstáculos, sindicatos nacionais, antenados e em trabalho coordenado com as entidades sindicais mundiais ou de nível superior, quer em âmbito regionalizado, quer em âmbito internacional, teriam a solução de referendar, nos instrumentos coletivos de trabalho reconhecidos nacionalmente, o que restou ajustado no instrumento coletivo de nível superior, internacional. Segundo o magistrado paraibano, e na hipótese brasileira, “seriam firmadas convenções ou acordos coletivos, adequando as regulações nacionais da empresa ao conteúdo da negociação transnacional”63.
Essa construção para a adoção, no sistema normativo nacional, afastando-se empecilhos e inconvenientes constitucionais e legais, do que restar entabulado em sede de negociação coletiva internacional, por entidades sindicais às quais se filiem as entidades reconhecidas nacionalmente para firmar instrumentos coletivos de trabalho nos moldes
61 FRANCO, Julio; MARCOS-SÁNCHEZ, José; BENOÎT, Christine. Negociación Colectiva Articulada: Una
Propuesta Estratégica. Lima: Organización Internacional del Trabajo; Lima: Programa Laboral de Desarrollo – PLADES, 2001, pp. 51-52 e 62.
62 A Negociação Coletiva Transnacional no Âmbito do Mercosul como Elemento de Inclusão Social. Revista
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previstos no artigo 611, caput e §§ 1º e 2º, da CLT, dá azo a que, para a efetivação da negociação coletiva internacional, deverá existir, não só no Brasil, mas como no resto do mundo, uma constante coordenação entre entidades sindicais de diversos níveis de representação geográfica, a fim de que os instrumentos coletivos de trabalho se harmonizem em bases não conflitivas, ou seja, em bases complementares. Trata-se do sistema, denominado por José Marcos-Sánchez, de “concurrencia no conflictiva”64.
O sistema oposto é o da “concurrencia conflictiva”, no qual existe, para a aplicabilidade do que restou acordado em negociação coletiva internacional, uma regulação contraditória de uma mesma matéria entre convênios ou instrumentos coletivos de diversos níveis e de aplicação em um mesmo âmbito setorial ou geográfico65.
Segundo o original estudo de José Marcos-Sánchez, a solução para o problema da harmonização de instrumentos coletivos de trabalho no sistema de concorrência conflitiva se dá mediante dois critérios, quais sejam: o da negociação articulada ou vertebrada e o da negociação não vinculada66.
O critério da negociação articulada ou vertebrada é previsto no item 4, números 1 e 2, da Recomendação nº 163, de 1981, sobre a promoção da negociação coletiva, da OIT67. Pela coordenação pretendida para tal negociação, os convênios coletivos de um determinado âmbito são complementados ou integrados, em dadas matérias, pelos convênios de âmbito inferior ou de abrangência geográfica menor. Serve, inclusive, esse critério de negociação articulada, para resolver cerebrinos impasses que poderiam surgir quando – o que não é incomum – as partes adotam, em sede de negociação internacional, a instituição de uma negociação coletiva centralizada no âmbito das entidades sindicais internacionais, perante a direção central da matriz da empresa multinacional, paralela a negociações coletivas descentralizadas no âmbito das entidades sindicais regionalizadas e
63 A Negociação Coletiva Transnacional no Âmbito do Mercosul como Elemento de Inclusão Social. Revista
de Direito do Trabalho, p. 218.
64 Negociación Colectiva y Código de Conducta: Diagnóstico y Propuestas para los Sindicatos de Nestlé en
América Latina. Lima: Oficina Internacional del Trabajo, 2000, p. 75.
65 Ibidem, p. 75.
66 Negociación Colectiva y Código de Conducta , p. 75. 67 “4.
(1) Medidas condizentes com as condições nacionais devem ser tomadas, se necessário, para que a negociação coletiva sej a possível em qualquer nível, inclusive o do estabelecimento, da empresa, do ramo de atividade, da indústria, ou nos níveis regional ou nacional.
(2) Nos países em que a negociação coletiva se desenvolve em vários níveis, as partes da negociação devem procurar assegurar-se de que haja coordenação entre esses níveis.”
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nacionais, perante as esferas inferiores de poder da administração da multinacional em territórios menores (das subsidiárias e/ou filiais da multinacional).
O critério da negociação coletiva não vinculada constitui-se no oposto. Os níveis de negociação são independentes e não estão coordenados, de modo que os convênios inferiores não complementam ou integram os de nível superior, podendo, livremente, tratar das questões eventualmente já incluídas em convênios sufragados por entidades de grau superior em termos de abrangência supranacional.
Embora a lógica sistemática indique a preponderância do primeiro critério para o trabalho de coordenação entre as entidades sindicais, nada obsta, evidentemente, a adoção de uma negociação não vinculada, descoordenada, para a qual devem ser aplicados, para o âmbito de aplicação de dado convênio para o qual se busca solução para a efetividade, as regras de afastamento de antinomias calcadas na hierarquia (segundo o maior ou menor âmbito geográfico ou pessoal, de modo a que os de abrangência mais extensa predominem), na territorialidade (segundo o qual o convênio de menor abrangência prevaleceria porque mais próximo ao trabalhador, a ele sendo, em tese, mais específico), na anterioridade (segundo o qual o instrumento mais antigo predomina por conta da assunção da ideia de que operam com antecipação aos problemas), na novidade (segundo o qual o instrumento mais recente predominaria diante da ideia de atualidade no tratamento das questões) e na norma mais favorável (segundo o qual os convênios se ordenam para predominar o mais favorável ao trabalhador, independentemente do nível em que celebrados)68.
Para essa última regra de afastamento de “antinomias”, ou a norma mais favorável advém da comparação global dos convênios para a eleição daquele que, por inteiro, segundo a teoria do conglobamento que vinga no Brasil69, seja mais favorável; ou na comparação de cláusula por cláusula para escolher, pinçando de cada instrumento,
68 MARCOS-SÁNCHEZ, José. Negociación Colectiva y Código de Conducta, p. 76; FRANCO, Julio;
MARCOS-SÁNCHEZ, José; BENOÎT, Christine. Negociación Colectiva Articulada, p. 148.
69 Que enaltece o caráter unitário do instrumento coletivo de trabalho, a conceituação do Direito como sistema
e que está, em certa medida, disposta no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/1982, do seguinte jaez:
“Art. 3º A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução do serviço:
(...)
II – a aplicação da legislação de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto das normas e em relação a cada matéria.”
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aquele que, nessa construção, for mais benéfico, o que sustentaria, no Brasil, a teoria da acumulação, desprestigiada; ou na comparação de institutos jurídicos por institutos jurídicos, que podem encampar uma ou mais de uma cláusula do instrumento coletivo, em uma teoria que se convencionou denominar, no Brasil, de “conglobamento por institutos”, que vem recebendo acolhida por se distanciar da teoria da acumulação e se aproximar da teoria pura do conglobamento70.
As propostas de solução de “antinomias” em convênios coletivos de trabalho coordenados, ou não, no contexto da negociação coletiva internacional, deve se fundamentar nos mesmos remédios que a Ciência do Direito, em âmbito nacional, sugere para a solução de antinomias de normas jurídicas.
Sabe-se que o trabalho do jurista, ao construir o seu sistema jurídico na tentativa de explicar o seu objeto, o direito positivo, enfrenta, basicamente, quatro problemas.
O primeiro é o referente ao debate quanto à unidade do sistema, ou seja, de como ordenar as normas que se encontram em desordem no sistema.
O segundo é o referente à hierarquia de normas e de comunicação entre as fontes do direito.
O terceiro é o referente à completude do sistema, ou seja, à solução dos problemas de lacunas que dificultam a decidibilidade no caso concreto, um dos primordiais intentos para o estudo dogmático do direito.
O quarto é o referente à consistência, direcionado a solver os conflitos entre as normas que compõem o sistema, ou seja, à extirpação de antinomias criadas pela dificuldade de se enfrentar a presença simultânea de normas válidas que se excluem mutuamente71.
70 “A comparação entre as normas coletivas para a aferição da norma mais favorável deve considerar o
conjunto de regras em relação a cada matéria; a afirmação de que a norma coletiva compreende concessões recíprocas e mantém um equilíbrio negocial, incompatível com o cotejamento por institutos, não pode ser considerada em abstrato ou presumida; pois, como exceção ao princípio da proteção, na sua tríplice vertente, a justificativa de que a fixação de uma cláusula de conteúdo menos favorável ao trabalhador decorreu de outras concessões constantes do mesmo diploma normativo, deve advir da natureza da negociação e do conteúdo do diploma normativo, sendo que os motivos devem emergir diretamente do contexto social da negociação ou constar como causa expressa do acordo ou da convenção coletiva, que passam a constituir negócios jurídicos causais, de modo a possibilitar o controle pelo Poder Judiciário” (SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das
Normas Coletivas. São Paulo: LTr, 2007, pp. 288-289).
71 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª
139
O objeto da ciência jurídica ou da ciência do direito, para a postura que ora se adota, é o estudo do direito, do direito posto, do direito positivo na concepção presente do regime de civil law. Portanto, a ciência do direito possui, em grande suma, uma linguagem descritiva, que se apresenta em forma de proposições jurídicas (é a linguagem dos tratados do direito, por exemplo), enquanto o direito positivo, objeto da ciência do direito, possui uma linguagem prescritiva, impositiva de condutas (nos possíveis modais deônticos, de “dever-ser”, da “proibição”, da “permissão” e da “obrigatoriedade”, a revelar condutas, para o direito, proibidas, permitidas ou obrigadas)72. Assim, a linguagem da ciência do direito é uma metalinguagem, porquanto fala a respeito de outra linguagem.
Essa noção panorâmica da distinção entre a ciência do direito e o direito enquanto objeto concretiza a impossibilidade de a linguagem do cientista do direito ter um encadeamento falho, por um discurso não fundamentado. A unidade, a coerência e a consistência não são, necessariamente, objetivos da linguagem prescritiva do mundo real, fenomênico, do ordenamento jurídico positivo enquanto uma realidade cultural vivenciada necessariamente por todos enquanto integrantes de uma comunidade. É por isso que existem, no mundo do ordenamento jurídico positivo, ou seja, no mundo do direito enquanto objeto da ciência do direito, as inconstitucionalidades, a necessidade de se reconhecer os efeitos da nulidade ou da anulabilidade e a detecção dos efeitos decorrentes da invalidade normativa. Se o ordenamento jurídico fosse uno e livre de antinomias, função não teriam os intérpretes do direito, os aplicadores do direito, os advogados, os juízes.
É por isso que, no que tange a negociação coletiva internacional e a linguagem prescritiva inscrita em cláusulas de instrumentos coletivos de trabalho, aparentes conflitos conforme a negociação coletiva internacional desencadear, no Brasil, por exemplo, uma negociação coletiva descentralizada mas coordenada, articulada ou vertebrada ou, mesmo, uma negociação coletiva descentralizada não articulada.
A linguagem prescritiva é falha e repleta de antinomias, muitas das vezes reais. A linguagem descritiva da ciência do direito é infensa a antinomias porque, na
72 VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad,
1997, p. 143. É da Professora Maria Helena Diniz a lição segundo a qual a “ciência do jurídica não produz normas, mas pode influir na evolução do direito, pois nada obsta que através dos órgãos criadores e aplicadores do direito positivo, ou da elaboração de direito novo, as teses científicas passem do descritivo para o prescritivo.” (Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 183).
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empreitada de sistematização do conhecimento jurídico, no plano abstrato do ideal imaginado pelo jurista na construção do sistema jurídico, a ciência do direito se utiliza de elementos de estrutura, que ligam, da forma mais harmônica possível, os elementos (no caso, normas) conflitantes do direito positivo que, se diria, para os meandros do presente estudo, do direito positivo convencional.
Os elementos de estrutura do sistema jurídico, ou seja, as relações entre os elementos (repertório do sistema) conforme regras lógicas e que conferem coesão global ao sistema73, formam, assim, os pilares sobre os quais o jurista, no idealismo do direito, pode descrever esse direito-objeto com um todo sistematizado. Afastar as contradições ou as antinomias jurídicas é tarefa da função hermenêutica da dogmática da ciência do direito