Sermaye Kaybı veya Borca Batıklık Halinde Birleşmeye Katılma

TTK 139. madde ile sermayesi ile kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolmuş veya borca batık bir şirketin kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebileceği düzenlenmektedir.

Bu çerçevede yapılacak bir birleşmede, birleşme ile ilgili olarak yönetim kurulunun diğer şirketle görüşmeler yapması, birleşme sözleşmesini imzalaması ve genel kurulu toplantıya çağırması gerekmektedir425_{. Bu süreç içerisinde mahkemeye}

bildirim yapılması gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Manavgat, yönetim kurulu tarafından sermaye kaybı veya borca batıklık bildirimi yapılmadan önce de birleşme sürecinin başlatılabileceğini savunmaktadır426_{. Kırca ve Gürel, borca batık}

durumda bulunan şirketin, mali olarak iyi bir şirketle birleşmesine dair somut ve inandırıcı işaretlerin bulunması halinde, borca batıklık bildiriminin geciktirilebileceğini savunmaktadırlar427_{. Ancak TTK md. 139 gerekçesinde “Bu tür}

bir birleşmeye karar verilmiş olması yönetim organını 376 ncı maddede öngörülen yükümlülüklerinden kurtarmaz. Ancak birleşme, mahkemeyi feshi ertelemeye ikna edebilir.” denilmektedir. Türk ise eğer şirketin mali durumunun çok kısa sürede düzeleceği anlaşılıyorsa derhal mahkemeye bildirim yükümlülüğünün doğmayacağını, buna karşın birleşme süreci uzayacak ise borca batıklık durumunun mahkemeye bildirilmesi gerektiğini savunmaktadır428_.

425 _{Türk (Borca Batıklık), s. 33.}

426 _{Manavgat (Kırca/Şehirali Çelik), s. 587.} 427 _{Kırca/Gürel, s. 472.}

158

TTK md. 139 düzenlemesi çerçevesinde yönetim kurulu, sermaye kaybı durumunda yapılacak birleşmeyi iyileştirici bir önlem olarak da genel kurula sunabilir429.

TTK md. 139 gerekçesinde, bilançonun eksi veya borca batık olmasının bir şirketin birleşmesini engellemeyeceğini, yalnızca devralan veya devralınan şirketin bu açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olması gerektiği ifade edilmektedir. Yine gerekçede batık şirketin devralan veya devrolunan olabileceği de belirtilmektedir. Kırca ve Gürel, sermaye kaybına uğramış veya borca batık durumda bulunan şirketin devralan veya devrolunan şirket olabileceğini, ancak birleşmeye katılan diğer şirketin sermaye kaybı veya borca batıklık durumunu ortadan kaldırabilecek nitelikte bir mali duruma sahip olması gerektiğinden, sermayesini kaybeden veya borca batık durumda bulunan iki şirketin birleşemeyeceğini ifade etmektedirler430_{. Buna karşın Tekinalp, sermaye kaybı veya borca batık durumda olan}

şirketin, finansal olanaklara sahip bir şirket tarafından devralınmak suretiyle kurtulabileceğini ifade etmektedir431_{. Al Kılıç, tasfiye halindeki bir şirketin birleşmeye}

katılmasını düzenleyen TTK md. 138’de, tasfiye halindeki bir şirketin ancak devrolunan olarak birleşmeye katılabileceği düzenlenmekteyken, sermaye kaybı veya borca batık durumda olan şirketin hem devrolunan hem de devralan olarak birleşmeye katılmasını eleştirmektedir432_{. Birleşme ile devralan şirket, devralınan şirketin}

429 _{Tekinalp (Sermaye Ortaklıkları), Nr. 24-32.} 430 _{Kırca/Gürel, s. 465.}

431 _{Tekinalp (Sermaye Ortaklıkları), Nr. 12-128.}

432 _{Al Kılıç, Ş.: Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İstanbul 2009, s. 96 vd.. Madde gerekçesinde “Eksi}

veya borca batık bilânçonun devralan veya devrolunan şirkette bulunması önemli değildir. Ancak serbestçe kullanabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatlerinin dikkate alınması gerekir. Aksi halde, birleşme kararı iptal edilebilir. Konu, şirketler topluluğunda özel bir boyut kazanabilir. Birleşmenin caiz olması başka, yapılmasına ortaklarca karar verilmesi veya hukuken sakat bulunması veya bulunmaması başkadır.” denilmektedir.

159

malvarlığını bir bütün halinde devralacağından, kanaatimizce sermayesini kaybeden veya borca batık durumda bulunan şirketin hem devralınan hem de devralan şirket olması mümkündür.

Birleşmede devralan veya devralınan şirket, sermaye kaybına uğrayan veya borca batık şirketin bilançosundaki açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olmalıdır. Bu düzenlemenin gereği sermayesi kayıp veya borca batık şirketin alacaklılarının korunmasıdır433_{. Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlıktan ne}

anlaşılması gerektiği madde gerekçesinde açıklanmıştır. Buna göre “serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık ile, sermaye + belli bir harcanma amacına bağlanmamış yedek akçeler anlaşılır. Başka bir deyişle, toplam özvarlıktan sermaye, müstahdem ve işçiler için ayrılmış yedek akçeler (Tasarının 522 nci maddesi) gibi bir amaca bağlı ihtiyarî yedek akçeler ve genel kanunî yedek akçenin harcamalar için kanunen tahsisli kısmı çıktıktan sonra kalan özvarlık üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir”. Bunun yanında ihtiyari bir yedek akçenin tahsis amacı genel kurul tarafından kaldırılırsa, o yedek akçe de serbest özvarlığa eklenecektir.

Tebliğ’in 14. maddesinde de sermayenin kaybı veya borca batık olma durumlarında birleşmeye katılma durumu düzenlenmektedir. Tebliğ’in 14. maddesi malumun tekrarıdır. Tebliğ’in md. 14/1 düzenlemesi TTK 139. maddenin bir tekrarı iken md. 14/2 düzenlemesinde “Birleşmeye taraf olan bir şirketin, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri kaybolmuş veya borca batık durumda olması halinde; birleşmeye taraf olan diğer şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip bulunduğu ve

160

buna ilişkin tutarların, hesap şekli de gösterilerek doğrulandığı veya belirtilen durumların mevcut olmadığının doğrulandığı yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile ortaya konulur. Devrolunan şirketlerin denetime tabi olması halinde bu rapor, denetime tabi şirketin denetçisi tarafından da hazırlanabilir.” hükmüne yer verilmektedir. Tebliğ md. 14/2 düzenlemesi ile denetçinin de bu raporu hazırlamasına imkan tanınmıştır. Bu, denetçiye getirilen bir olanaktır. Tebliğ’in 14. maddesi ile her ne kadar birleşme hükümlerine atıf yapılmamışsa da TTK md.144’deki ara bilançonun da saklı olduğu bu hükümde vurgulanmalıdır434_.

III. SERMAYE KAYBI VE BORCA BATIKLIKTAN DOĞAN

SORUMLULUK