3. GEREÇ VE YÖNTEM
3.3. Semen Analizi Testinde Uygulanan ĠĢlemler
Limites e direitos de personalidade que têm caráter de situação jurídica extrapatrimonial absoluta parecem ser conceitos aparentemente antagônicos. O direito geral de personalidade sofreu resistências justamente pela existência de uma suposta dificuldade de se estabelecerem seus limites, tendo havido a preocupação de serem tais direitos ilimitados538. O fato de estar o
direito à imagem positivado constitucionalmente e inserido na condição de direito fundamental nem por isso prejudica a questão da possibilidade de limites, pois é admitido que não há direitos fundamentais ilimitados.
Quando se reconhecem limites objetivos, materiais ou intrínsecos539 à utilização da
imagem não autorizada, o escopo é encontrar as restrições imanentes a esse direito540. O
reconhecimento não necessita da construção de uma atuação externa de restrição do direito, mas apenas que seja encontrado internamente seu conteúdo, uma vez que o direito fundamental à imagem, como previsão abstrata, misto de princípio e norma, pode conter excedentes não ainda lapidados. Isso porque o direito à imagem pode ser entendido como um direito fundamental de liberdade implícito, dada a sua generalidade de conceituação, e concreto (conteúdo definido), que garante a não afetação de situações e posições do titular. A conformação desse tipo de direito fundamental passa pela concretização e configuração jurisprudencial541.
Limites deveriam ser entendidos como distintos de restrições ou intervenções. Os limites seriam o reconhecimento das possibilidades do exercício dos direitos enquanto as restrições ou intervenções deveriam ser condicionamentos impostos por lei, previstos desse modo no direito positivo. Os limites podem e devem ser reconhecidos como os modos de exteriorização da prática do direito542. Restrições são normas que restringem uma posição prima
538 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela cit., p. 61.
539 Sobre limites ao exercício do direito à imagem ver: SILVA, Andréa Barroso. Direito à imagem: o delírio da redoma protetora. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (org.). Direitos de personalidade. p. 322-324.
540 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais cit., p. 66. O autor chama o direito de autodeterminação da imagem de um direito de liberdade implícito concreto (p. 365).
541 Idem, p. 364-370.
542 NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. p. 157.
facie de direito fundamental. Restrições são normas, que devem ser dotadas de constitucionalidade543. Nenhuma norma pode contrariar comando constitucional544.
A doutrina tem relevante contribuição para a formação jurisprudencial545, o que faz
plausível sugerir alguns limites ao direito à imagem. Igualmente, seria possível doutrinariamente sugerir restrições ao direito à imagem de lege ferenda.
Os direitos fundamentais, dentre os quais o direito à imagem, não são liberdades, poderes, direitos ou garantias de ilimitada limitação, como lembra Gilmar Mendes, apoiando- se em Alexy, Canotilho e Pieroth E. Schlink, uma vez que atuam os limites imanentes ou os limites dos limites (Schranken-Shranken), desde que se respeite o núcleo essencial546
(Wesensgehalt) do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas547.
Os direitos de personalidade, como direitos fundamentais, são passíveis de sofrerem limitações e restrições. Os direitos à imagem, como direitos de personalidade, também podem ter determinadas restrições reconhecidas548. A Constituição brasileira não determina como se
devem produzir restrições a direitos fundamentais, sendo certo que a doutrina e a jurisprudência vêm identificando os chamados “limites aos limites” às restrições dessa categoria de direitos, a saber: (a) a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, certamente ligado à dignidade da pessoa humana; (b) o princípio da proporcionalidade (com fundamento no
543 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais cit., p. 281. 544 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. p. 14.
545 “O legislador dificilmente conseguirá apreender toda a complexidade cultural e social das relações jurídicas interindividuais, sobretudo em um país de dimensões continentais, de modo que sempre será imprescindível uma margem de concretização por parte dos juízes” (SOMBRA, Thiago Luís Santos. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas cit., p. 169).
546 O STF já tem acolhido o ideal de respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, bastando a leitura de parte do seguinte julgado: “(...) as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4.º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege” (STF, Pleno, ADI 2024/DF, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJe 21.06.2007).
547 MENDES, Gilmar. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade cit., p. 39.
548 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana cit., p. 237.
princípio do devido processo legal – art. 5.º, LIV, da CF); (c) o princípio da legalidade; e (d) a não criação de limitações casuísticas (decorrente do princípio da igualdade)549-550-551.
O núcleo essencial é a fronteira das restrições a direitos fundamentais, uma garantia contra possíveis abusos da competência constitucional conferida ao legislador para regulamentar o exercício de direitos fundamentais552.
Com o julgamento da ADI 4815, o STF deixou registrada a fórmula para a resolução da potencial maior colisão de direitos fundamentais com os direitos à imagem (retrato e atributo), que é a liberdade de expressão, informação e comunicação. É fato que o pedido da ADI 4815 se restringia às biografias, que se configuram no uso pleno de todos os elementos possíveis existentes de uma pessoa natural, sem a necessidade de qualquer autorização, a despeito da literalidade do art. 20 do CC553. Isso porque, para solucionar a colisão entre direitos de
personalidade e a liberdade de expressão e informação, com o sacrifício mínimo dos direitos contrapostos, a jurisprudência realiza uma necessária e casuística ponderação dos bens
549 MENDES, Gilmar. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. p. 241 e ss.
550 Essas condicionantes lembram muito o conteúdo da Constituição de Portugal, que estabelece, no art. 18º/2 e 18º/3, os limites dos limites das leis restritivas de direitos fundamentais. Diz o art. 18º: “Artigo 18.º: Força jurídica – 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”.
551 A Constituição da Alemanha, no art. 19 (2), também traz consigo regra de limites aos limites dos direitos fundamentais, determinando que a restrição a direito fundamental não deve ofender a essência daquele direito, e, no art. 19(1), reza que a limitação não pode ser casuística, devendo ser válida de maneira geral e não somente para o caso isolado.
552 FARIAS, Edilsom. Colisão de direitos cit., p. 78. O autor descreve as teorias absoluta e relativa do núcleo essencial, que levam a resultados semelhantes. A teoria absoluta estabelece um núcleo intangível e determinável em abstrato. A teoria relativa estabelece um núcleo essencial ao atendimento da máxima de proporcionalidade. Alexy adota a teoria relativa, pois entende que somente após a ponderação seria possível determinar se o núcleo é ou não afetado pela restrição. Quanto ao objeto, há ainda duas teorias: a objetiva entende que o núcleo se refere à proteção geral e abstrata prevista na norma; e a subjetiva diz o núcleo essencial refere-se à proteção do direito fundamental do particular, de tal modo que em nenhuma hipótese poderá ele ser sacrificado. Ambas as teorias são compatíveis. Ver também: FARIAS, Edilsom. Restrições de direitos fundamentais. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/1192-1206-1-PB.pdf. Acesso em: 20.12.2015. Sobre as teorias aqui citadas, ver também ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais cit., p. 296 e ss. Para Alexy, a garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima da proporcionalidade (p. 298). O autor arremata: “Com isso, chega-se à conclusão de que a garantia ao conteúdo essencial, prevista no art. 19, § 2.º, da Constituição alemã, não cria, em relação à máxima de proporcionalidade, nenhum limite adicional à restringibilidade dos direitos fundamentais. Visto que ela é equivalente a uma parte da proporcionalidade, fornece ela mais uma razão a favor da vigência desta máxima” (p. 301).
553 “A liberdade de informação consiste na grande ausência do art. 20 do Código Civil” (SCHREIBER, Anderson. Direitos de personalidade cit., p. 111).
envolvidos no caso particular554, como fez o STF, sem olvidar que se trata do Tribunal
Constitucional brasileiro.
O julgamento da ADI 4815 não gera coisa jugada material, como dito, além da hipótese das biografias, mas não há como o poder jurisdicional brasileiro, a partir desse precedente, ignorar toda a fundamentação da decisão que estabeleceu um tratamento preferencial à liberdade de expressão e criação, quando da análise de futuros casos concretos de utilização não autorizada da imagem-retrato ou da imagem-atributo como um dos elementos de criação, realização e produção de conteúdos.
Insisto num ponto que tem como fundamento lógico ou ao menos um argumento a
maiori ad minus. A razão menor está contida na razão maior. Não se trata de dar uma interpretação extensiva à decisão do STF ou muito menos usá-la como analogia. O fato é que o uso da imagem-retrato ou da imagem-atributo de uma pessoa num conteúdo é um fragmento de limitação ao direito à imagem comparado com o uso da integralidade da imagem de uma pessoa natural numa biografia. A dogmática dessa decisão constitucional, como é natural na jurisprudência comum e essencial na dos tribunais constitucionais, estabelece guias e orientações gerais, mostra quais fatores sociais devem ser considerados como bases dogmáticas de decidir, determina metas e permite o controle da mens legis e responde pelas premissas e postulados da argumentação555.
O reconhecimento de limites ao direito à imagem não necessita, para sua concretização, da solução pela via de imposição de restrições legais a esse direito fundamental e muito menos da análise de colisão de direitos fundamentais. A utilização econômica dos direitos à imagem diz respeito a situações ou relações entre particulares.
O STF estabeleceu a construção dos fundamentos da preferência ao direito de liberdade de expressão. A solução do conflito pela via constitucional somente ocorreu porque se entendeu que o Estado, ao legislar, estava ameaçando outros direitos fundamentais (ato legislativo infraconstitucional).
Nesse tema há que se adotar a posição de Maurício Mazur556, no sentido de que há uma
dicotomia entre direitos fundamentais e direitos de personalidade. A dicotomia entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade significa dizer que há um distanciamento estrutural entre esses direitos, ainda que os bens que protegem estejam parcialmente sobrepostos. Cabe
554 FARIAS, Edilsom. Colisão de direitos cit., p. 140.
555 Sobre a função social da dogmática da decisão ver: FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito cit., p. 344.
556 MAZUR, Maurício. Dicotomia entre os direitos de personalidade e direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (org.). Direitos de personalidade. p. 62.
ao direito civil, onde se abriga o direito geral de personalidade – que é uma especialidade jurídica –, a tutela dos direitos de personalidade557. Portanto, a intermediação dos direitos
fundamentais nas relações privadas entre particulares somente se operará quando houver invasão (ou ameaça de invasão) do núcleo essencial do direito, ou seja, quando se afetar o princípio da dignidade da pessoa humana. Os demais limites dos limites (proporcionalidade, isonomia e devido processo legal) são dirigidos ao Estado e ao poder de legislar.
As restrições aos direitos à imagem podem ser criadas por normas infraconstitucionais, respeitados os limites dos limites acima especificados. O reconhecimento de limites aos direitos à imagem, por outro lado, nas relações entre particulares, pode ocorrer pela aplicação dos princípios, cláusulas gerais e normas presentes na civilística. Os conflitos relativos aos direitos à imagem entre particulares devem ser resolvidos no âmbito do direito civil, quando não houver dignidade fundamental envolvida, e somente devem ser avaliados como colisão de direitos fundamentais quando houver dignidade fundamental ameaçada.
A solução da convivência colidente entre direitos fundamentais será sempre resolvida pelo método usual, avaliando-se o caso concreto, ponderando-se bens, valores e interesses em potencial conflito, com base na proporcionalidade e razoabilidade. A partir dessa ponderação se privilegiará um direito fundamental em detrimento de outro quando evidenciada a colisão558.
O julgamento da ADI 4815 pelo STF realizou uma ponderação da convivência entre a liberdade de expressão (uma liberdade) e o direito à imagem (um direito de personalidade), concluindo pela precedência daquela liberdade sobre esse direito.
O uso de um elemento da imagem de uma pessoa na produção de um conteúdo, no contar de uma história, é muito menos invasivo das esferas de proteção do direito à imagem do que o uso da história de uma pessoa, acompanhado de sua imagem, convertidos num conteúdo. Por esse motivo, não será razoável que a interpretação jurisprudencial venha a decidir as eventuais
557Idem, ibidem. “(…). (3) os particulares estão envueltos no ámbito da vinculação dos direitos fundamentais por um dever geral de respeito, mas por força de sua autodeterminação individual, que lhes garante liberdade e autonomia negociais, as intensidade dessa vinculação é mitigada em comparação à do Estado, que é direta e imediata; (4) a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas opera-se, por regra, através de normas intermediadoras de Direito privado, exceto quando se trata do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, extraído pela dignidade da pessoa humana, que dispensa qualquer intermediação normativa e tem aplicabilidade imediata; (5) os conflitos normativos entre as normas-regras dos direitos de personalidade não devem ser resolvidos pelo método constitucional de ponderação de bens e interesses porque é concebido para normas- princípios e porque há método específico; (6) o modelo civilista concentra a solução de conflitos normativos na hierarquização das normas e opera-se basicamente pela prevalência do direito superior ou pela cedência mútua entre direitos paritários; (7) os conflitos entre direitos de personalidade e direitos fundamentais devem ser resolvidos pelo método civilista porque só podem ocorrer nas relações privadas, geralmente quando os direitos são aplicados como regras. (...)”.
558 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana cit., p. 246.
disputas de uso não autorizado da imagem da pessoa (natural ou jurídica) de modo diferente daquele com o qual o STF fundamentou a decisão da ADI 4815. Ficaria de certa forma dispensável uma nova discussão sobre a colisão desses direitos fundamentais (liberdade de expressão e criação versus direito à imagem) – e, por conseguinte, das técnicas de solução destas colisões –, podendo se resolver as demais limitações no âmbito dos sistemas infraconstitucionais de direito privado, direito geral de personalidade e direito de autor.
Caberia à civilística a solução de conflitos decorrentes de não observação de situações jurídicas absolutas essenciais dos retratados ou de delineamento das possiblidades de realização de relações jurídicas entre particulares quando se tratar de utilização econômica da imagem. De mesma forma, caberia à civilística o reconhecimento dos limites do direito à imagem (ou suas extensões) quando se tratar de utilização econômica da imagem nas hipóteses relacionadas à liberdade de expressão (e, por conseguinte de criação e comunicação).
O direito à própria imagem se exercita em harmonia com os demais direitos e, portanto, está sujeito aos limites de todos os direitos subjetivos, situações ou posições jurídicas559,
conforme as regras de boa-fé, funcionalidade, coibição ao abuso, sob pena de se tornar um direito superior a todos os demais.
Portanto, é possível reconhecer os limites aos usos não autorizados da imagem na produção de conteúdos, sem que se tenha de fazer proposta de lege ferenda para a criação a
priori de restrições com base na interpretação dos comandos já existentes. Todavia, seria lícito
559 “El derecho a la propia imagen se ejercita en un sistema de armonía con el resto de los derechos y, por tanto, sujeto a los límites que, en su ejercicio, conocen los derechos subjetivos. Entre tales límites, además de la colisión con otros derechos (en nuestro caso, claramente, derecho a la imagen y derecho o libertad de información y la libertad de expresión), no cabe duda de que el ejercicio del derecho a la propia imagen debe realizarse, de acuerdo con el art. 7 C.C., conforme a las exigencias de la buena fe, sin que quepa amparar el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. En otro caso, se convertiría el derecho a la propia imagen, y por extensión el resto de los llamados derechos de la personalidad, en una especie de súper derecho, otorgándoles una jerarquía normativa que no deriva de norma alguna (menos aún de naturaleza constitucional). El art. 20, 4, d) C.E. manifiesta precisamente uno de los límites en el ejercicio de los derechos: el conflicto con otros derechos” (GASCÓ, Francisco de P. Blasco. Algunas questiones de derecho a la propia imagen cit., p. 13. Disponível em: http://www.derechocivil.net/esp/algunas%20cuestiones%20del%20derecho%20a%20la%20propia%20imagen.p df. Acesso em: 25.11.2015).
ao legislador positivar alguns desses limites configurando-os também como restrições, caso haja interesse no aumento da segurança jurídica560-561.
Pode-se concluir, após o julgamento da ADI 4815, que é lícita a utilização da imagem da pessoa (humana e jurídica) sem autorização, desde que a utilização não seja para fins comerciais da exploração da própria imagem, na criação de determinados conteúdos, ainda que os conteúdos tenham finalidades comerciais ou econômicas. Exclui-se, portanto, a utilização não autorizada da imagem em obras publicitárias. Haverá nesta hipótese a preferenciação ao direito da liberdade de expressão, informação e comunicação, invertendo-se em desfavor do retratado o ônus de provar que tal utilização causou alguma violação a outros direitos de personalidade.
Igualmente, é lícita a criação de conteúdos do tipo humorístico e paródias, ainda que com finalidades críticas e sarcásticas, independentemente de prévia autorização, notadamente após o julgamento da “ADI do Humor” pelo STF, que, tal e qual a ADI 4815, estabeleceu a fundamentação dogmática da inclusão desse tipo de linguagem como preferencial em face do direito à imagem. O animus injuriandi é o limite do direito de crítica e paródia.
Os conteúdos do tipo documentário e factuais se assemelham a conteúdos jornalísticos. A possibilidade de utilização da imagem do retratado se estende a todos os conteúdos criativos, artísticos e culturais. Igual possibilidade se estende à produção de conteúdos científicos e educativos. O fundamento dessa limitação seria a funcionalização do direito à imagem.
A utilização da imagem nos diversos tipos de conteúdos tem situação similar ao direito de citação do sistema de direito de autor. A citação, no caso da imagem, é a utilização de um fragmento da biografia do retratado (imagem-retrato e atributo).
560José Fábio Rodrigues Maciel, sobre segurança jurídica, diz: “(...) mantendo-se o direito imutável, acaba na realidade, sendo fator de insegurança. Para atender a demanda por justiça social, é imprescindível que ele mude, transforme-se e se adapte aos novos valores sociais. O direito precisa ter funcionalidade e aplicabilidade, já que, se o Poder Judiciário não for acionado, ter-se-á normas anômalas, ou seja, sem eficácia. A revisão das normas, que possibilita o acolhimento de novos valores surgidos no seio da sociedade e a sua consequente positivação, gerando uma nova etapa de certeza(s) jurídica(s), relaciona diretamente o tema valor ao cerne da discussão que é tratada neste capítulo: a segurança jurídica” (MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral do direito. Segurança, valor, hermenêutica, princípios e sistema. p. 39).
561 “Em verdade, a segurança jurídica está na fundamentação adequada das decisões judiciais, imposição constitucional (art. 93, IX, da CF) que atualmente ganha relevo com o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16.03.2015), que exige no art. 489, de maneira categórica, em uma decisão judicial, justificativas convenientes, que não mais se limitem à mera indicação do ato normativo, cuja incidência deve estar em consonância com a causa, bem como na hipótese de emprego de conceitos legais indeterminados, que necessitam de explicação na sua escolha. (...) Essa fundamentação deve estar vinculada, em primeiro momento, à lei, haja vista que vivemos em um Estado de Direito Formal (Estado de Legalidade), em uma democracia formal, nos termos do art. 5.º, II, da Constituição Federal. Todavia, não vivemos apenas em um Estado legalista, mas em um Estado Democrático de Direito, motivo pelo qual, em um segundo momento, estamos também vinculados ao direito e à justiça, o que significa que há um comprometimento com a dignidade humana, um dever de zelar pela vida e liberdade” (DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil na pós-modernidade cit. p. 32-33).
O exercício pelo retratado de medidas que visem impedir ou constranger essa utilização, sem que haja uma violação coligada de outros direitos de personalidade, notadamente a honra e a privacidade, poderiam configurar abuso de direito.