Todo serviço pressupõe um ato de servir, ou seja, consiste na atividade material na qual o prestador realiza um ato (fazer) em prol de outrem (tomador). Tendo em vista as próprias finalidades estatais, certas atividades foram concebidas pelo Estado para serem prestadas à coletividade: estes são os serviços públicos.
A definição de serviço público não é unânime na doutrina, nacional ou estrangeira, razão pela qual recebe variações e é de delimitação difícil. O conceito de serviço público pode variar de país, modificando-se também ao longo da história. De fato, a pluralidade de conceitos sobre serviço público decorre da concepção ideológico-política do Estado e de suas finalidades, como esclarece Lucas de Souza Lehfeld.107
Para Leonardo Vizeu Figueiredo108, a conceituação de serviço público não
está ligada a questões principiológicas ou ontológicas, pois nenhuma atividade é, em si mesma, um serviço público. Noutros termos, a noção de serviço público não está
106 Partindo da classificação das espécies tributárias e da corrente doutrinária e jurisprudencial dominante (quinquipartite), entende-se que a destinação legal do produto da arrecadação de um tributo pode ser relevante para qualifica-lo (v.g., as contribuições), não tendo sido recepcionado o inciso II do artigo 4º do CTN pela atual ordem jurídica inaugurada pela CF/88.
107 LEHFELD, Lucas de Souza. Op. cit., p. 265-266.
108 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 6 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 96-97.
vinculada à essência da atividade, mas decorre da necessidade contingencial e histórica de um determinado Estado e o grau de sua interferência naquela atividade.
Como o Estado reputou importante atribuir para si esta tarefa, não deixando à iniciativa privada, a priori, a satisfação dos interesses da coletividade, sob um regime que garanta a todos uma prestação adequada desses serviços, percebe-se o desenho de uma função administrativa para a disciplina dessas atividades. Noutros termos, tal disciplina corresponde ao do Direito Público.
Sob a égide do Estado Social, uma gama variada de atividades, até então de cunho privado, passou a ser prestada pelo Estado com o objetivo de satisfazer necessidades coletivas. Em oposição ao Estado Mínimo, no qual apenas as atividades essenciais eram prestadas pelo Poder Público, o Estado do Bem-Estar ampliou o conjunto de titularidade e, por conseguinte, da prestação de serviços de sua competência.
Com base nessa evolução social, o conceito de serviço público pode ser compreendido em dois sentidos: o subjetivo e o objetivo. Com efeito, leciona Lucas Rocha Furtado sobre as duas concepções de serviço público:
A concepção subjetiva do serviço público está ligada ao poder de que dispõe o Estado de assumir determinadas atividades como suas. Ou seja, o serviço é público, ou passa a ser público, em razão de a sua titularidade ser conferida ao Estado. A esse poder de tornar públicas determinadas atividades, a concepção subjetiva acrescenta outra, a de definir a organização das estruturas públicas voltadas ao exercício dessas atividades por meio das técnicas de descentralização e de desconcentração administrativas. Ou seja, a concepção subjetiva atribui ao Estado poder de definir o que é serviço público e de como será organizada a Administração Pública com vista à prestação do serviço. [...]
Opondo-se à concepção subjetiva ou formal de serviço público, desenvolveu- se a concepção objetiva, segundo a qual somente podem ser qualificados como públicos os serviços essenciais, aqueles de interesse de toda a coletividade.109 Hely Lopes Meirelles adota a concepção subjetiva de serviço público, ao definir: “Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”.110 Maria Sylvia
Zanella Di Pietro considera também uma concepção subjetiva, ao acentuar que a noção
109 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. p. 601.
110 MEIRELRES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 289.
de serviço público não permaneceu estática no tempo, com ampliação de sua abrangência para inclusão de outras atividades, assim definindo serviço público como:
toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público.111
José dos Santos Carvalho Filho, de jeito simples e objetivo, conceitua serviço público como “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.112 Este também adota um concepção subjetiva ou formal
de serviço público. Neste mesmo sentido, Hugo de Brito Machado destaca a essencialidade do serviço público113 para a comunidade, pois, tendo em vista a
importância dessas atividades, o Estado assume o ônus de prestá-las e de garanti-las sem a dependência da iniciativa privada e das leis de mercado.114
Portanto, em face da evolução da própria dinâmica estatal e dos institutos jurídicos envolvidos no tema, o conceito de serviço público de Alexandre Santos de Aragão traz a ideia de delegação de titularidade desses serviços:
[...] serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.115
A despeito das boas e fundamentadas razões do citado Jurista, não se pode concordar com a ideia de transferência de titularidade dos serviços públicos, seja para entidades públicas ou privadas. Além do próprio desenho constitucional não permitir essa
111 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 99. 112 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 309.
113 Para Leila Cuéllar, “essencial é aquilo que é indispensável, importante, vital, primordial, fundamental, capital. Logo, serviço público essencial consiste no serviço que é indispensável ao ser humano, à vida”. Serviço de abastecimento de água e suspensão de fornecimento. Revista de Direito Público da Economia
– RDPE, Belo Horizonte, ano 1, n.3, p. 136, jul./set. 2003.
114 MACHADO, Hugo de Brito. Serviços públicos e tributação. Interesse Público. Porto Alegre: Notadez, Ano 7, n. 32, p. 85, jul./ago. 2005.
115 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Direito dos serviços públicos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 151.
transferência, restariam abalados o regime jurídico de direito público, bem como o critério finalístico do conceito: a busca do bem-estar116 social ou da coletividade.
Por outro lado, Marçal Justen Filho, ao acolher uma concepção objetiva de serviço público, vincula este diretamente a um direito fundamental:
A atividade de serviço público é um instrumento de satisfação direta e imediata dos direitos fundamentais, entre os quais avulta a dignidade humana. O serviço público existe porque os direitos fundamentais não podem deixar de ser satisfeitos.
[...]
Há um vínculo de natureza direta e imediata entre o serviço público e a satisfação de direitos fundamentais. Se esse vínculo não existir, será impossível reconhecer a existência de um serviço público.117
Superando a clássica dualidade dos dois critérios atinentes aos serviços públicos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto alude ao critério funcional, por ser eminentemente jurídico e livre das flutuações conceituais e de referências sociológicas ou políticas. Destarte, em consonância com o Estado Democrático de Direito, o serviço público é “toda atividade administrativa pública” que esteja “formal, funcional e integralmente submetida à Constituição”, cujo objetivo é a “realização dos direitos fundamentais das pessoas”.118 Neste mesmo sentido funcional, Juraci Mourão Lopes
Filho entende o serviço público como uma das espécies de atribuições administrativas, prestadas diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão nos termos do art. 175 da CF/88, que visam “a atender as demandas públicas e sociais mais relevantes”.119
Interessante estudo sobre o conceito de serviço público faz Augusto Durán Martínez, asseverando ser uma expressão polêmica e polissêmica. Baseado no Estado Constitucional de Direito, o Jurista uruguaio defende a substituição da dicção serviço
público pela expressão serviço de interesse econômico geral, haja vista que “estos
servicios responden a necessidades colectivas que deben ser satisfechas mediante
116 Em interessante estudo sobre as agências reguladoras e os influxos de suas atuações na performance das empresas reguladas e no bem estar-social, vide estudo de Antonio Estache e Martín Rossi sobre a análise do desenvolvimento do setor de distribuição de energia elétrica nos países em desenvolvimento. ESTACHE, Antonio; ROSSI, Martín A. Regulatory agencies: impact on firm performance and social welfare. Washington, DC: The World Bank Sustainable Development Network - Finance, Economics and Urban Department. February, 2008. Disponível em: <http://www- wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2008/02/06/000158349_20080206153 950/Rendered/PDF/wps4509.pdf>. Acesso em: 09 maio 2012.
117 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 689. 118 MOREIRA NETO, 2014, p. 470.
prestaciones uti singuli, y que actúan en el mercado, sin que importe si el prestador posee o no ánimo de lucro y cuál es el titular de la actividad.”120 Complementa, ainda, sua
análise desde a transição de um conceito subjetivo para um conceito objetivo de serviço público, em razão de ter se passado de um regime de exclusividade na prestação desses serviços – como monopólio – para um regime prestacional, seja de entes estatais ou de entidades privadas, mas em concorrência. E finaliza com uma lição magistral, ao trazer o foco da questão: não se deve falar de serviço público, mas de serviço ao público.121
Ante todas essas noções de serviço público, é possível inferir que este pressupõe a adoção de regime jurídico administrativo ou de Direito Público122. Noutros
termos, serviço público é aquele prestado pelo Estado ou por particulares em colaboração estatal, desde que sob o regime de Direito Público. Neste mesmo azo, são as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o conceito de serviço público:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interessados definidos como públicos no sistema normativo.123
O regime de Direito Público inerente a esses serviços tem por objetivo a satisfação do interesse público, de acordo com as conveniências da coletividade. A satisfação desses interesses serve tanto para assegurar uma prestação de qualidade, bem como para um controle e fiscalização do próprio Estado ou de entidade que recebeu a delegação para desempenhar tal papel.
120 Em tradução livre: “estes serviços respondem a necessidades coletivas que devem ser satisfeitas mediante prestações uti singuli, e que atuam no mercado, sem que importe se o prestador possui ou não intuito de lucro e qual é o titular da atividade”. MARTÍNEZ, Augusto Durán. Estado Constitucional de Derecho y Servicios Públicos. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Belo
Horizonte, ano 15, n. 60, p. 46, abr./jun. 2015. 121 MARTÍNEZ, 2015, p. 47.
122 Partindo desta premissa da noção de serviço público atrelado ao regime jurídico de Direito Público, André Patrus Ayres Pimenta aduz não haver dúvidas de que o serviço de distribuição de energia elétrica está atualmente submetido ao regime jurídico de serviço público, tendo em vista que a infraestrutura de distribuição desse serviço caracteriza um monopólio natural. PIMENTA, André Patrus Ayres. Aspectos regulatórios e tributários da conta de compensação de variação de valores dos itens da ‘parcela A’ – CVA. In: BORGES, Eduardo de Carvalho; LEME, Delvani (coord.). Tributação no setor elétrico. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 40.
123 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20 ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 634.
Com esteio nessa noção de serviço público, Bandeira de Mello complementa, ao assinalar que aquele se compõe de dois elementos: a) o substrato material – a prestação da utilidade ou comodidade material à coletividade; b) o aspecto formal – consistente na noção jurídica que dá unidade ao regime de Direito Público.124
A característica do regime de Direito Público é uma máxima entre os doutrinadores brasileiros, seja de modo expresso125, ou de maneira implícita126 ou de
modo mitigado127. Não se pode negar essa característica essencial do regime jurídico dos
serviços públicos, contudo, o campo de trabalho há de ser necessariamente o texto constitucional.
Tanto a senda competencial na área de prestação de serviços públicos como a delimitação das competências tributárias situam-se no plano constitucional, razão por que se deve concluir pela existência de um verdadeiro regime jurídico-constitucional de ambos no ordenamento jurídico brasileiro. Isto não afasta o regime jurídico de Direito Público dos serviços públicos, mas marca uma interseção destes dois plexos normativos no patamar constitucional128.
A crítica que se faz ao conceito de serviço público trazido por Celso Antônio Bandeira de Mello correspondente à noção clássica francesa de serviço público, é por ser demasiado ampla. Nesta acepção, o conjunto de serviços públicos parece se confundir com o próprio Estado, podendo se chegar ao extremo de confundir o Direito Administrativo com o próprio Direito Público.
Assim, entende-se mais coerente, metodologica e cientificamente mais adequado ao ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de serviço público proposto por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, quando, ao superar os critérios subjetivo e objetivo
124 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 615.
125 José Cretella Júnior ensina que o serviço público é exercido mediante procedimento típico de Direito Público. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 334.
126 Hely Lopes Meirelles não traz menção expressa ao regime jurídico de direito público, não obstante não se afastar do propósito maior dos serviços públicos, qual seja, satisfazer as necessidades da coletividade. Op. cit., p. 294.
127 Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a atividade material do serviço público, dada a possibilidade de exercício por meio de seus delegados, está sob a égide de um regime jurídico total ou parcialmente público. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 99.
128 As conclusões por um regime jurídico-tributário do serviço público na Constituição são de Cristina Lino Moreira. Tributalidade do serviço público. São Paulo: RT, 1985, p. 49.
clássicos da doutrina, busca um critério funcional mais adequado ao Estado Democrático de Direito no Brasil. Em suma, há de entender o serviço público como toda atividade administrativa pública, formal, funcional e integralmente submetida à Constituição, com o objetivo de realizar os direitos fundamentais das pessoas.
O conceito ora exposto encontra pleno respaldo na Constituição Federal, além de entrar em consonância com a evolução político-econômica do Estado Brasileiro, bem como em razão das próprias necessidades da sociedade brasileira. Em seguida, deve-se aprofundar o estudo da execução desses serviços públicos e das diversas modalidades de sua prestação.