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Um dos maiores desafios do Estado Democrático de Direito é a coexistência com uma sociedade que é cada dia mais marcada por diversas concepções de mundo, com base nas culturas, religiões, filosofias, orientações políticas etc. Cada grupo ou cada pessoa possuirá um próprio código moral e uma concepção própria do que seja certo ou errado, justo ou injusto.

Nessa sociedade com grande complexidade e dividida em inúmeras nuances, os conflitos de interesses são inevitáveis e acabam desaguando no Poder Judiciário. As questões a serem discutidas nos tribunais vão ao encontro das enormes polêmicas que dividem a sociedade, com os conflitos jurídicos apresentando-se cada vez mais complexos, de modo a envolver uma discussão moral latente e permear por questões que não são apenas jurídicas, mas também religiosas, filosóficas, sexuais, políticas, dentre outras.

É nessa sociedade multifacetada que os filósofos do direito travam um intenso debate sobre as bases e os princípios que devem nortear o funcionamento da Justiça. Muito resumidamente pode-se falar que existem três principais ramos jusfilosóficos que se entregam a esse desafio de tentar descobrir como realizar a Justiça nas sociedades democráticas e plurifacetadas. São eles: os liberais, os comunitaristas e o crítico-deliberativos.

Os filósofos liberais, liderados por Ronald Dworkin e John Ralws, inspiram- se em grande medida na filosofia de Kant, defendendo a primazia dos direitos civis que devem ser sempre preservados e respeitados. Debruçam-se na busca por princípios de justiça que sejam compatíveis com a pluralidade da sociedade contemporânea. Contudo, mesmo diante da pluralidade, acreditam num conceito de homem universal, afastado de qualquer influência pessoal ou cultural, e será esse homem universal a referência na procura desses princípios que nortearão o funcionamento das instituições, como a Justiça.

51 Por outro lado, os comunitaristas, sendo os seus maiores expoentes Michael Walzer e Charles Taylor, destacam a importância de que a formulação de princípios de Justiça precisa está estritamente associada aos valores da comunidade. De fato, esta concepção irá resultar na influência dos valores cultuais nas tomadas de decisão quanto ao que seria justo ou injusto perante determinada sociedade. Aqui a Justiça poderá aplicar para as pessoas uma definição própria de bem, algo que não é bem visto na corrente liberal, a qual acredita que o Estado deve ser neutro para propiciar que os próprios indivíduos subsistam conforme as suas concepções particulares de bem, sem nenhuma imposição estatal de valor sobre essa questão.

Por fim, defendendo uma posição que é compreendida como intermediária entre as duas correntes anteriores, os crítico-deliberativos. O principal nome dessa escola é o filósofo Jürgen Habermas, defendendo que as sociedades democráticas contemporâneas não podem prescindir nem dos direitos individuais e nem dos valores da comunidade, de modo que essas concepções não podem ser excludentes entre si. Nesse raciocínio, os princípios de Justiça deverão ser encontrados por meio de uma razão comunicativa, em um diálogo intersubjetivo. Consigna-se grande importância no procedimento democrático que será utilizado para a eleição dos princípios norteadores da justiça social e será esse procedimento que concederá legitimidade aos princípios definidos.

A despeito da importância e das ricas discussões trazidas por todos esses filósofos e correntes, o objetivo desse trabalho não é se aprofundar sobre elas. Como será tratada a utilização da teoria do desacordo moral razoável em um julgamento da Suprema Corte Brasileira, a análise será focada numa concepção liberal de justiça. Essa escolha não ocorreu por essa corrente ser considerada a mais correta ou por qualquer outro motivo que a priorize em detrimento das outras.

A eleição da corrente liberal para a análise do Recurso Extraordinário 845.779/SC se deu porque os pressupostos desse pensamento foram os utilizados com mais frequência no debate travado no julgamento. Esse acontecimento, contudo, é previsível em um debate na Suprema Corte, tendo em vista que os jusfilósofos liberais são os que mais teorizam sobre a importância dos tribunais realizarem o judicial review e o dever dos juristas de protegerem os direitos fundamentais diante da vontade da maioria. Os comunitaistas, por outro lado, colocam em maior evidência a vontade da coletividade, assim como os críticos-deliberativos vão centrar maiores

52 esforços no processo de deliberação pública. Todos eles, ainda assim, afirmam a importância do respeito aos direitos fundamentais.

4.2.1 A concepção política de justiça

John Rawls aplica uma concepção política de justiça às instituições que formam um grupo chamada por ele de “estrutura básica” da sociedade, são as instituições sociais, econômicas e políticas. Outro elemento da sua concepção política de justiça é que ela se fundamenta em princípios enunciados por si mesmos, não procurando inspiração em nenhuma doutrina religiosa, moral, filosófica ou política para extrair legitimidade. Assim, essa concepção política de justiça irá se distanciar das estruturas básicas da sociedade e não irá envolver-se com nenhuma doutrina abrangente, de modo que ela permanecerá neutra em relação às várias formas que a sociedade compreenda como uma vida digna (CITTADINO, 2004).

Os indivíduos compactuam com essa concepção política de justiça como uma espécie de código moral e estão dispostos a agir em respeito aos seus preceitos por concordarem com as concepções políticas que lhe dão base. Para Rawls esses princípios são de muita relevância e algumas doutrinas abrangentes são compatíveis com eles. Deste modo, essa concepção política pode conviver com diversas doutrinas abrangentes, exceto quando essas doutrinas não respeitam a democracia política e a razão pública.

A coexistência de diversas doutrinas abrangentes é um fenômeno inegável nas sociedades constitucionais contemporâneas, em virtude de um dos fundamentos da democracia ser a centralidade do “pluralismo razoável”. Em geral essas doutrinas abrangentes não são compatíveis entre si, provocando, com frequência, um desacordo social em torno de direitos fundamentais e, desse modo, precisam passar por uma limitação na forma como irão adentrar a concepção de razão pública (RAWLS, 2011).

4.2.2 A razão pública

O Estado Democrático e os indivíduos que o compõem devem ter uma relação intermediada por concepções morais e políticas que encontrem compatibilidade com a razão pública. A razão pública irá determinar os valores

53 políticos fundantes da sociedade e como a relação política entre todos os indivíduos deve ser concebida. Essa ideia não é válida para qualquer debate sobre direitos fundamentais travados nas mais variadas esferas sociais privadas, mas apenas naquelas que ocorrem nas assembleias das políticas públicas, compreendendo nesse conceito os espaços ocupados por: magistrados, representantes do Poder Executivo, parlamentares e candidatos às funções públicas, etc. (RAWLS, 2011).

Dessa maneira, quando ocorrer uma discussão acerca de uma política fundamental, a arena pública e os indivíduos deverão agir como se parlamentares fossem, motivando suas opiniões em motivos que possam ser compartilhados vastamente por todos os indivíduos, na condição seres iguais e livres, dessa forma realizando um debate em respeito às razões públicas.

Quando os indivíduos recorrem às doutrinas abrangentes para fundamentar as suas opiniões em uma discussão política, eles irão impedir que os demais compreendam a razão relacionada a estas opiniões, pois nem todos compartilharão dos pressupostos utilizados que partem da doutrina abrangente que foi utilizada. No fórum público, é imprescindível que as razões postas possam ser objeto de escrutínio geral, proporcionando, dessa maneira, a formação de conclusões políticas compartilhadas por todos, reduzindo a possibilidade de que ocorram conluios políticos em defesa de interesses privados de determinados grupos seguidores de doutrinas abrangentes, como os membros de determinada religião (RAWLS, 2011).

Seguindo o exemplo de doutrinas abrangentes de grupos religiosos, se determinado grupo religioso demandar que a Constituição seja alterada para refletir as suas ideias, essa ação não estaria em conformidade com a razão pública. A concepção política de justiça e a de razão pública presumem direitos fundamentais para todos os indivíduos, livres e iguais, que poderão ser mitigados apenas depois de ocorrer discussão em arena política fundamentada na razão pública. Mesmo que a ideia da doutrina religiosa seguida por uma pessoa não seja a que prevaleça no debate, essa pessoa ainda seria beneficiada pela razão pública, pois apenas numa sociedade em que todos os indivíduos são livres e iguais que doutrinas religiosas incompatíveis com outras doutrinas abrangentes poderão ser estimadas no espaço público, pois a liberdade religiosa é um valor caro a todas elas.

A ideia de razão pública irá resultar em um acordo de todos os indivíduos e as autoridades públicas em relação aos princípios constitucionais mais centrais em uma sociedade democrática, mesmo que cada pessoa carregue consigo sua crença

54 particular em alguma doutrina abrangente. Entretanto, mesmo respeitando esse acordo de debater a partir princípios e direitos constitucionais imprescindíveis, não impondo aos demais a sua concepção de bem conforme doutrinas abrangentes pessoais, a sociedade, em várias oportunidades, não conseguirá chegar a um consenso. Nas situações em que isso ocorrer, acontecerá o que se chama de desacordo moral razoável (ALBUQUERQUE, 2014).

4.2.3 O desacordo moral razoável

Segundo Rawls (2011), o pluralismo razoável é elemento das sociedades democráticas. Isto significa que pessoas razoáveis podem não conseguir chegar a um acordo em razão de manifestarem diferentes julgamentos, pois são influenciados pelas diferentes concepções de bem. O pluralismo razoável também é marcado pelo convívio de várias doutrinas abrangentes razoáveis, na medida que elas não necessariamente se contrapõem aos princípios de uma sociedade democrática, provocando, desta maneira, desacordos morais razoáveis, visto que as concepções políticas, filosóficas, religiosas e morais ocupam posições centrais quando ocorre uma controvérsia social e mostram-se incompatíveis entre si.

Contudo, apesar dos desacordos basearem-se em doutrinas abrangentes, as pessoas ainda compartilham valores políticos, abrindo, ainda assim, a possibilidade de convierem em harmonia (CITTADINO, 2004). Por conseguinte, quando uma doutrina abrangente vai além da esfera particular, entrando em confronto com a razoabilidade e os princípios de uma sociedade constitucional e democrática na arena política, ela estará se distanciando da razão pública, convertendo-se em uma manifestação desarrazoada.

Destarte, existem inúmeras doutrinas abrangentes que são razoáveis, com pessoas razoáveis que as aceitam e vivem de acordo com elas. Apesar de essas pessoas acreditarem que a sua doutrina abrangente é a que está certa em relação a todas as outras que com ela confrontem, pessoas razoáveis compreendem que não é correto se utilizar da política para fazer a sua crença prevalecer sobre as outras, principalmente utilizando a mão coercitiva do Estado com o intuito de deliberar sobre questões relacionadas à bens jurídicos protegidos constitucionalmente. É o caso, por exemplo, do aborto, eutanásia, suicídio assistido, transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová, criminalização das drogas, dentre outros.

55 Apesar de, no que refere a essas questões citadas, as pessoas divergirem profundamente por seguirem diferentes doutrinas abrangentes, ainda ocorre um desacordo político baseado na razão pública, por isso, razoável. No caso de transfusões de sangue em Testemunhas de Jeová, por exemplo, em que há um conflito de ordem religiosa subjacente, ambos os lados podem fundamentar os seus argumentos na razão pública, como o dever do Estado de proteger a vida e também a autonomia dos indivíduos para seguir as religiões que quiserem.

De acordo com o Princípio da Reciprocidade presente nas sociedades democráticas, os indivíduos não devem exigir o emprego da força estatal para que os demais vivam de acordo com o modo que certa doutrina abrangente prescreve, pois a força estatal também poderia ser requisitada por seguidores de outra doutrina abrangente, colocando o Estado em um insuperável dilema. Assim, questões controvertidas, que geram um desacordo moral razoável na sociedade, devem ser resolvidas preferencialmente nas instâncias políticas, através de uma deliberação democrática centrada numa discussão fundamentada na razão pública.

4.3 A aplicação da teoria do desacordo moral razoável no Recurso