Genel işlem koşullarının yararları olduğu kadar bazı sakıncaları da mevcuttur. Genel işlem koşullarını kullanan açısından bakıldığında, kullananın, genel işlem
71 Rehbinder, 641; Tekinalp, 125; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Genel, 228, Oğuz, 1; Havutçu, Açık İçerik
Denetimi, 6. 72 Eren, 215; Yelmen, 63. 73 Yelmen, 63. 74 Akman, Sorumsuzluk, 90. 75 Yelmen, 63,64. 76
18
koşullarını sunan ve dolayısıyla da genel işlem koşullarının içeriğini belirleyen, sınırlarını çizen taraf olduğu bilinmektedir. Bu kapsamda, genel işlem koşulları çerçevesinde sakıncaların kullanan nezdinde doğması pek mümkün görünmemektedir77
. Ancak TBK kapsamında yer alan düzenlemeler dolayısıyla kullanan aleyhine bazı sonuçların doğması muhtemel olabilir. Gerçekten de TBK m. 21’de karşı tarafın menfaatine aykırı hükümlerin sözleşme kapsamına girmesi birtakım şartlara bağlanmış bulunmaktadır. Buna göre, sözleşmenin yapılması sırasında kullananın karşı tarafa, bu şartların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânının sağlanması zorunlu olup, karşı tarafın da bu şartları kabul etmesi gerekmektedir. Bu şartlar gerçekleşmediği takdirde, söz konusu hükümler yazılmamış sayılır. Ayrıca bu durumda kullanan, yazılmamış koşulları olmasaydı, diğer hükümler ile sözleşmeyi yapmayacak olduğunu iddia edememektedir. Kullanan, bu durumda TBK m. 27/2’de yer alan “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” düzenlemesinden de ayrıca yararlanamayacaktır78
. Yine hususi bir sözleşmeden yer alması halinde, geçerliliğine itiraz edilmeyecek olan hafif kusur halinde konulan sorumsuzluk kaydının, genel işlem koşullarında yer alması halinde denetlenmesi ve batıl sayılabilmesi mümkündür79
. İlaveten TBK m. 23 genel işlem koşullarının yorumlanmasını düzenlemekle birlikte, buna göre “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.”. Bu kapsamda, karşı tarafın lehine ve kullanan aleyhine yorumlama da kullanan açısından bir sakınca olarak değerlendirilebilir.
Öte yandan, karşı taraf açısından, genel işlem koşullarını içeren sözleşmelerde, taraflar arasında sözleşmenin kapsamının karşılıklı olarak saptanmasına ilişkin görüşmeler ve pazarlıklar söz konusu olmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşma çoğu zaman, sözleşmede söz konusu iki temel edim olan eşya veya hizmet ile bedel edimleri ile sınırlı kalmaktadır80. Bu durumda karşı taraf, sözleşmeyi kabul edip etmeme seçenekleri haricinde başkaca bir yorumda bulunamamaktadır; bu da karşı taraf için bir sakınca ortaya çıkarmaktadır.
77
Yelmen, 64.
78 Yelmen, 65; Başpınar, 168; Kırkbeşoğlu, 223 vd. 79 Yelmen, 65; Kırkbeşoğlu, 281.
80 Akman, GİŞ, 13-14; Oğuz, 5-6; Bahtiyar, 77; Havutçu, Açık İçerik Denetimi, 7; Altop, Armağan, 30;
19
Ayrıca kullanan tarafından hazırlanan veya hazırlatılan genel işlem koşullarını içeren sözleşmeler, genellikle oldukça uzun olmakla birlikte, karmaşık, soyut ve karşı tarafın anlamasına imkân vermeyecek şekilde düzenlenmiş olabilirler81. Dolayısıyla, karşı taraf, metinleri okusa dahi, anlam ve önemini kavrayabilecek durumda olamayabilirler ve dahi karşı taraf bu şartları yeterince değerlendirebilecek zamana da sahip olamayabilirler82
. Genel işlem koşulları, kullananın, her taraftan kendisini güvence ve garantiye alınmış olarak, sözleşmenin gelecekteki tarafına karşı çok güçlü bir hukuki duruma sahip olması amacıyla hazırlanmakta olmakla birlikte, önceden bütün ihtimaller düşünülerek hazırlanan bu hükümlerle kullanan, sadece kendi menfaatlerini kollamakta ve korumaktadır83
. Böylece sözleşmenin içeriği tamamen kullanan iradesini uygun olarak düzenlenmektedir. Karşı taraf ise, kullananın iradesine tabi olmak zorunda kalmaktadır. Aksi halde karşı tarafın, sözleşme konusundan vazgeçmekten başka herhangi bir seçim hakkı söz konusu olmamaktadır84. Bu halde de bir irade özgürlüğünden söz edilemez.
Nihayet kullanan, genel işlem koşullarına objektif hukuk kurallarından sapan bir içerik vermekte olup, buradaki hükümler sözleşmelere ilişkin yedek hukuk kurallarının uygulanmasına imkân vermemektedir85. Taraflar arasında menfaat dengesini korumaya yönelik olarak yedek hukuk kuralları öngörülmüş olmakla birlikte, kullanan genel işlem koşullarını kendi menfaatine göre düzenlemek suretiyle, yedek hukuk kurallarını kullanım dışı bırakarak, menfaat dengesini ortadan kaldırabilmektedir86. Karşı tarafın bu şekilde düzenlenmiş genel işlem koşullarını ihtiva eden sözleşmeleri, sorgulamadan ve üzerinde tartışamadan imzalaması da, karşı taraf açısından bir sakınca oluşturmaktadır.
81 Akman, GİŞ, 14-15; Yelmen, 66. 82 Kocaman, 1087.
83 Rehbinder, 642; Akman, GİŞ, 15; Akman, Sorumsuzluk, 89; Tandoğan, Tüketici, 24; Kocayusufpaşaoğlu,
Borçlar Genel, 226; Altop, 30; Bahtiyar, Tüketici; 226; Altop, Armağan, 30; Arıkan, 594; Kara, 63.
84 Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Genel, 226; Akman, GİŞ, 15; Akman, Sorumsuzluk, 92; Bahtiyar, 78;
Kocaman, 1086, 1087; Havutçu, Açık İçerik Denetimi, 7.
85 Akman, GİŞ, 15; Akman, Sorumsuzluk, 92. 86
20
§ 2. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE UYGULAMA ALANI
I. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ A. GENEL OLARAK
Bir işleme uygulanacak olan hükümlerin ve hukuki sonuçların tespit edilebilmesi için o işlemin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Böylelikle, genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine nasıl dâhil olacağı ve ne gibi sonuçlar doğuracağı açıklığa kavuşacaktır. Diğer bir deyişle, genel işlem koşullarının hukuki niteliğinin tespiti, sözleşmedeki belirsiz durumlara netlik kazandıracaktır. Hukuki niteliğin tespit edilmesi oldukça önem arz etmekle birlikte, doktrinde genel işlem koşullarının hukuki niteliği konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır87
.