Uma grande parte das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) consagra o direito à saúde como um direito público subjetivo, como decorrência do direito à vida, determinando o fornecimento gratuito de medicamentos, assim como a realização de tratamentos a pessoas carentes, a pessoas portadoras do vírus HIV e a pessoas portadoras de doenças graves, como câncer, possibilitando a intervenção do Judiciário na garantia de tais direitos.
A título exemplificativo, destaque-se decisão do STF que enquadrou
o direito à saúde como direito público subjetivo, cabendo ao Poder Público formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. (AgRg RE 393.175-0/RS34).
Além disso, a decisão afirmou o direito à saúde como “indissociável do direito à vida”. Ressaltou ainda que o caráter programático da regra inscrita no artigo 196 da CF/88 “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente pelo Poder Público”.
Nesse sentido, a distribuição de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (artigos 5º, caput, e 196). Acrescenta o STF que incide sobre o Poder Público
a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades,
34 Ementa: Pacientes com esquizofrenia paranoide e doença maníaco-depressiva crônica, com episódios
de tentativa de suicídio – pessoas destituídas de recursos financeiros – direito à vida e à saúde – necessidade imperiosa de se preservar, por razões de caráter ético-jurídico, a integridade desse direito essencial – fornecimento gratuito de medicamentos indispensáveis em favor de pessoas carentes – dever constitucional do Estado (CF, arts. 5º e 196) – precedentes (STF) – abuso do direito de recorrer – Imposição de multa – Recurso de agravo improvido. (AgRg no RE 393.175-0 /RS).
medidas que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve o art. 196 [...] o sentido de fundamentalidade do direito à saúde impõe ao Poder Público o dever de prestação positiva, que somente se terá por cumprido pelas instâncias governamentais quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional [...] a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e de Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico- social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.
A decisão do STF na Suspensão de Tutela Antecipada 278-6, de Alagoas, traz à baila como e em que medida o direito constitucional à saúde traduz-se em direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial. A decisão endossa que
a Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (art. 6º), especificando seu conteúdo e forma de prestação, como não faz distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos, ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Portanto, ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia, devendo-se partir do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde [...] dizer que norma do art. 196, por tratar de um direito social, consubstancia-se tão somente em norma programática, incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder público, significaria negar a força normativa da Constituição [...] não obstante esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas. Ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que a concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde [...] para além do direito fundamental à saúde, há o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) [...] os problemas de eficácia social desse direito fundamental devem-se muito mais a questões ligadas à implementação e manutenção das políticas públicas de saúde já existentes – o que implica também a composição dos orçamentos dos entes da federação – do que à falta de legislação específica. Em outros termos, o problema não é de inexistência, mas de execução (administrativa) das políticas públicas pelos entes federados [...] é necessário redimensionar a questão da judicialização porque, na maioria dos casos, a intervenção judicial não ocorre tendo em vista uma omissão (legislativa) absoluta em matéria de políticas públicas
voltadas à proteção do direito à saúde, mas em razão de uma necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas [...] não se cogita do problema de interferência judicial em âmbitos de livre apreciação ou de ampla discricionariedade de outros poderes à formulação de políticas públicas [...] a alegação de violação à separação dos Poderes não justifica a inércia do Executivo em cumprir seu dever constitucional de garantia do direito à saúde, possibilitando a intervenção do Poder Judiciário, com respaldo na ADPF 45/DF.
Contudo, constatam-se decisões que, com fundamento em uma ótica liberal clássica e na cláusula da separação dos poderes, afastam a justiciabilidade do direito à saúde. A título de exemplo, pode-se citar a decisão proferida no AgRg RE 259508/RS, que discutia a aplicação, no Estado do Rio Grande do Sul, de lei estadual que previa distribuição gratuita de medicamentos a pessoas portadoras do vírus HIV e a pessoas carentes, mediante acordo entre o Estado e o Município.
O STF, ao se pronunciar, averbou que não lhe cabia o exame da efetivação do acordo, pois não lhe competia perquirir os critérios de conveniência e oportunidade da Administração para atender à demanda da população na área da saúde, com esteio no princípio da separação dos poderes.