No Brasil, os danos morais são completamente imprevisíveis, divergindo enormemente de valor as decisões de casos idênticos, tendo casos em que uns não é sequer reconhecido o dano moral por um juiz enquanto outro indeniza pesadamente. Para evitar estas divergências, existem as mais diversas propostas, como a de Sunstein, Kahneman e Schkade99 para os punitive damages, instituto do direito americano que possui arbitrariedade
similar sendo possível, destarte, o uso analógico da conclusão do estudo por eles efetuado:
The ideal system of punitive damage awards would not involve juris or even judges, but specialists in the subject matter at hand, who are able to create clear guidelines for punitive awards. These guidelines would be laid down in advance and be based on a firm understanding of different forms of wrongdoing and of the consequences for the defendants of different awards. Of course, specialist would need to make several judgments of value, and those judgments should be subject to democratic control. The practical question is whether it is possible to design that ideal system.
Tradução livre: O sistema ideal de danos punitivos não envolveria jurados ou mesmo juízes, mas especialistas na matéria em questão, que são capazes de desenvolver diretrizes claras para os danos punitivos. Estas diretrizes seriam determinadas previamente, e seriam baseadas em um entendimento firme das diferentes formas de delito e das consequências para os réus dos diversos tipos de punição. Sem dúvida, o especialista fará vários julgamentos de valor, e estes julgamentos deveriam ser sujeitos ao controle democrático. A questão prática é se é possível desenhar tal sistema.
Os danos punitivos são especialmente elevados quando o ilícito produz ganhos. São aplicados de forma a superar os ganhos derivados do ilícito. Um caso famoso é o do Ford Pinto. Era um modelo de carro popular muito vendido nos Estados Unidos, todavia, após alguns anos que o carro estava no mercado, foi descoberto que tinha um grave defeito de design, que ocorreu por causa de sua produção apressada. Quando um carro batia na
99 SUNSTEIN, C.R.; KAHNEMAN, D.; SCHKADE, D. Assessing punitive damages. Página 81. Disponível em: <http://www.law.uchicago.edu/files/files/50.sunstein.pdf> Acesso em 31 dez. 2013.
traseira deste veículo ele entrava em chamas. A Ford descobriu este problema e fez um cálculo e chegou a conclusão que era mais barato pagar as indenizações de eventuais processos judiciais decorrentes de morte ou queimaduras do que fazer o reparo em toda a enorme frota de veículos. Ocorre que durante um dos processos, isto foi descoberto. O resultado foi $137 milhões em danos punitivos, muito mais do que o lucro obtido pela Ford. Eventualmente, todavia, o valor foi reduzido para $2 milhões, e no final das contas acabou saindo barato deixar as pessoas morrerem ou ficarem queimadas, pois o valor acima iria levar a Ford à falência e os tribunais optaram por reduzir o valor para não desempregar inúmeras pessoas. No Brasil, diante da inexistência de meio jurídico de efetuar tal tutela, a Ford somente iria pagar os danos reais e um valor a título de danos morais. Mas com o uso do caráter punitivo dos danos morais, o acréscimo elevado seria possível, pois a Ford violou diretamente a dignidade da pessoa humana ao priorizar o lucro diante da certeza que os usuários dos veículos iriam morrer ou sofrer graves queimaduras. O correto seria fornecer a opção de parcelar e efetuar um pagamento continuado, de forma que não fosse a empresa falir, causando graves prejuízos aos trabalhadores, mas que também não fosse pago um valor tão insignificante.
Um problema da tutela de danos morais é que no caso exposto acima, inúmeras vítimas ficaram com pequenas indenizações enquanto uma ficou com uma indenização altíssima. É necessário corrigir tal falha, utilizando- se de meios para equalizar eventuais distorções. Uma ideia seria um método misto de tutela, que mesmo com os casos já julgados, quando verificado uma pluralidade de casos com a mesma causa, criasse um fundo para ressarcir igualmente todas as vítimas, sem prejuízo das indenizações individuais. Basicamente, os danos morais compensatórios seriam individuais, enquanto os dotados de caráter punitivo coletivos.
Outro caso que reforça a tese da necessidade da tutela mista é o notório caso Stella, que era uma senhora idosa, que se queimou com graves queimaduras de terceiro grau devido a um café que comprou no MacDonald’s.
É lido jocosamente como um caso de abuso do sistema judicial, mas uma leitura correta dos fatos chega a conclusão de que isso é não é verdade. No caso de Stella foi demonstrada que suas queimaduras, apesar de serem parcialmente culpa sua pela imperícia em manusear um líquido quente, foram também culpa do MacDonald’s que rotineiramente ignorava as reclamações dos clientes que sofriam queimaduras. Nisso, mais de 700 clientes sofreram queimaduras graves ao longo de 10 anos, devido a temperatura altíssima em que o café era servido. Observe que nesse caso, o restaurante não fez nada ilícito, pois não existe lei vedando a comercialização de café a altas temperaturas, e havia aviso no copo de café do perigo que apresentava. Todavia, os jurados entenderam, que por ignorar os apelos das pessoas o MacDonald’s assumiu o risco de causar queimaduras nas pessoas. Por isso respondeu com punitive damages no valor de $2,7 milhões, que foram reduzidos em acordo para $480,000. Tal leitura também seria possível com o uso do caráter punitivo dos danos morais, na medida em que a empresa priorizou o ganho econômico (ao não ter que reduzir os custos para adaptar seu método de produção) frente à saúde das pessoas, ferindo a dignidade da pessoa humana, sendo necessária uma punição pedagógica.
3.4 Das indenizações por erro do Estado na seara penal
Para demonstrar mais amplamente a injustiça corriqueiramente feita com os erros de cálculo no danos morais, temos os casos daqueles que são vítimas do Estado por erro judicial. Apesar de serem frequentes os erros judiciais, mais frequentes ainda são as negativas de qualquer indenização por este erro. A prisão cautelar por exemplo, se fundamentada não gera direito à indenização, mesmo que o réu seja absolvido posteriormente. Segundo o TJMG100:
100 TJMG, Apel. 0072616-48.2011.8.13.0713, Rel. Des. Heloisa Combat, 4ª Câm. Cív., j. em 28/11/2013, p. no DJ em 04/12/2013. Disponível em: