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Os anos de 1820 a 1822 foram marcados, em Portugal e no Brasil, pela ebulição de novas ideias políticas e pela proposição de alternativas ao modelo relacional até então estabelecido entre os “indivíduos” e a lei. No interior deste processo, foi cada vez mais valorizada a perspectiva de uma Constituição para o Brasil, legitimando-se progressivamente o Parlamento como lugar dos representantes da nação e espaço de imposição de limites às ações do governo pelos cidadãos114.

Quando da abertura dos trabalhos da Assembleia Constituinte e Legislativa brasileira de 1823, no encalço das promessas de d. Pedro I, os representantes eleitos pelo país depararam-se com as inúmeras dificuldades inerentes à construção de um novo ordenamento nacional e um novo regime de poder sob o arranjo constitucional. Paralelamente às disputas travadas em torno das atribuições dos poderes Executivo e Legislativo (haja vista a preocupação constante, naquele momento, com a resolução do papel a ser desempenhado pela monarquia no novo regime), a criação de uma nova ordem jurídica para o Brasil, fundada em leis positivas e garantidoras dos direitos dos cidadãos, foi de interesse crucial dos deputados, materializando-se em diversos enfrentamentos políticos e proposições legais.

113 _{Andréa Slemian. Op. cit.; 2009; p. 24. Para um breve exame da cultura política da}

Independência brasileira e dos principais acontecimentos imediatamente anteriores à separação política formal entre Brasil e Portugal, ver também: Lucia Maria Bastos Pereira das Neves. Op. cit.; 2005.

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Para uma análise das transformações sofridas, no contexto independentista brasileiro, pelo conceito de “Constituição”, e para um exame da progressiva força então assumida pelo Parlamento ver: Andréa Slemian. Op. cit.; 2009; pp. 17-44; e Lucia Maria Bastos Pereira das Neves, “Constituição: usos antigos e novos de um conceito no Império do Brasil (1821-1860). In: José Murilo de Carvalho e Lucia Maria Bastos Pereira das Neves (org.), Repensando o

Brasil do Oitocentos. Cidadania, política e liberdade, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,

Neste contexto, o juízo da Assembleia Constituinte sobre a administração da justiça no país e a situação de suas fontes de direito foi, em geral, bastante negativo. Guiados por novos conceitos e perspectivas quanto ao campo judiciário, os deputados brasileiros de 1823 não pouparam críticas à magistratura e às leis então em vigor, preocupando-se constantemente, contudo, em adaptar as inovações jurídicas pretendidas às circunstâncias específicas do Brasil.

Num primeiro momento, haja vista a indefinição legislativa em que se encontrava o país por conta de sua recente separação de Portugal (momento em que, teoricamente, havia caducado toda a legislação previgente), os deputados consideraram necessário que, previamente à elaboração de novas leis – processo que, sabiam, demandaria tempo – ficasse decidido por que normas o país se regeria neste intervalo de tempo. Na sessão de 5 de maio de 1823 (dois dias após a abertura dos trabalhos da Constituinte, portanto), o deputado Antonio Luiz Pereira da Cunha (eleito pela província do Rio de Janeiro) apresentou uma proposta de regulamentação da legislação do Império.

Fundado numa avaliação de longa duração acerca das compilações legais portuguesas e de sua validade na colônia, Pereira da Cunha reconhecia que, apesar da Independência do Brasil – que, a princípio, atingira “todos os ramos que constituem a administração politica, civil e economica de um estado” –, o novo país mantivera, juntamente aos costumes e à língua, a antiga legislação da metrópole. Criticando abertamente as Ordenações Filipinas (“summamente diminutas e defeituosas, cheias de crassos erros, pela ignorancia dos principios de direito publico universal e ecclesiastico, que naquele tempo prevalecia”) e o grande volume de normas a ela aditado, tais como os assentos da Casa de Suplicação, decretos e consultas, o deputado reconhecia as inúmeras dificuldades “de saber-se perfeitamente a jurisprudencia patria, pretextando por isso os juizes as malfeitorias de seus julgados.”. Neste sentido, Pereira da Cunha estabelecia a exigência imperiosa de uma medida que regulasse a legislação brasileira “emquanto se não conclue a nossa constituição, e se não forma um código civil e criminal de que tanto necessitamos.”115.

Após uma breve avaliação das confusões possivelmente geradas pela promulgação de leis por d. João VI (entre 1808 e seu retorno a Portugal, em abril de 1821) e d. Pedro (na qualidade de príncipe regente no Brasil, até outubro de 1822), e ainda por

115 _{Anais da Assembleia Geral Constituinte e Legislativa de 1823; sessão de 5 de maio de}

decretos passados pelas Cortes constituintes de Lisboa – mandados aplicar diretamente no Brasil ou submetidos à avaliação do príncipe regente por meio do “Cumpra-se” –, Pereira da Cunha propunha que as leis, regimentos, alvarás, decretos e resoluções portuguesas promulgadas até a data de 25 de abril de 1821, e todas as outras aprovadas por d. Pedro daquela data em diante, ficassem em inteiro vigor, nas partes em que não tivessem sido revogadas, para a regulação dos negócios políticos, civis e econômicos do Brasil, enquanto não se organizassem novos códigos.

A aprovação de seu projeto de lei, contudo, demandou tempo no interior da Assembleia, em especial por conta do exame cuidadoso pleiteado pelos deputados com relação à validade, ou não, no Brasil, dos inúmeros decretos publicados pelas Cortes de Lisboa entre os anos de 1821 e 1822. Com vistas a uma avaliação meticulosa da questão propôs-se, em 28 de agosto de 1823, a elaboração de uma tabela – que deveria acompanhar a futura lei –, em que figurassem os decretos válidos no Brasil. Haja vista a demora e as polêmicas envolvidas na elaboração desta tabela (vide discussões travadas nos dias 22, 24 e 27 de setembro), o projeto de lei inicialmente apresentado por Pereira da Cunha foi aprovado unicamente aos 20 de outubro de 1823 (publicado com a dita tabela, composta por 11 decretos e 9 cartas de lei116) configurando uma dentre as seis únicas leis que a Assembleia conseguiu, no curto período de sua vigência, sancionar.

Reconhecida e ratificada a legislação vigente no Império recém-independente, as críticas da Assembleia ao funcionamento da justiça e às fontes do direito no país voltaram a aparecer nos debates travados, entre 21 e 25 de outubro de 1823, em torno do artigo 13 do projeto constitucional então em discussão. Em complemento ao parágrafo III do artigo 7º do mesmo projeto, de acordo com o qual ficava garantido, a todos os brasileiros, o direito a um juízo por jurados, o artigo 13 estabelecia que, “por enquanto”, houvesse jurados unicamente nas causas criminais, continuando as cíveis a serem decididas por juízes e tribunais.

Os discursos enunciados pelos deputados em torno desta questão apontaram, em linhas gerais: para uma aceitação da instituição do júri no Brasil (ainda que parte deles tenha se colocado contra semelhante adoção, principalmente em razão do

116 _{A Lei de 20 de outubro de 1823, assim como a Tabela de Leis que a acompanhava, podem}

ser consultadas por meio da Coleção de Leis do Império Brasileiro, digitalizada no site da

Câmara dos Deputados: http://www2.camara.leg.br/atividade-

suposto despreparo da população brasileira para o exercício de semelhante função); para a reivindicação de sua atuação imediata também nas causas cíveis; para uma crítica generalizada à atuação corrupta dos magistrados brasileiros, demandando sua rápida substituição pelos jurados (houve, contudo, discursos em defesa dos magistrados e críticos à generalização de seu pretenso mau procedimento)117; e para a necessidade e urgência de substituição das antigas leis penais do país por um novo código criminal.

Neste último aspecto, vale destacar, as avaliações dos deputados perpassaram diversos argumentos. Assim, enquanto Luis José de Carvalho e Melo (representante eleito pela Bahia), em discurso pronunciado aos 21 de outubro de 1823, defendeu a adoção do artigo 13 paralelamente à demanda pela elaboração de um novo código criminal para o país118, José da Silva Lisboa (BA; futuro Visconde de Cairu) e Joaquim Manuel Carneiro da Cunha (eleito pela Paraíba do Norte) opuseram-se à aprovação do artigo fundados, respectivamente, na necessária reforma da legislação criminal do país (nas palavras de Silva Lisboa, absurda e desumana) previamente à adoção do júri119, e nos riscos representados pela ausência de um bom código penal

117 _{De acordo com Thomas Flory, a corrupção dos juízes foi constantemente destacada nas}

objeções dirigidas à magistratura brasileira herdada do período colonial e constantemente reiterada depois da Independência. Listando os principais veículos utilizados para este ataque, Flory cita desde editoriais de jornais liberais, como A Astréia, passando pela fala de deputados na Câmara, até chegar a exemplos advindos de observadores estrangeiros, como o reverendo Robert Walsh, acerca do funcionamento da justiça na sociedade brasileira da década de 1820. Thomas Flory. El juez de paz y el jurado en el Brasil imperial, 1808-1871:

control social y estabilidad política en el nuevo Estado. México: Fondo de Cultura

Econômica, 1986; pp. 66-71.

118 _{De acordo com Carvalho e Melo, as leis criminais sobre as quais se baseariam os jurados}

deveriam ser claras, precisas e plenamente aplicáveis. Neste sentido, o deputado se pergunta: “Quem dirá, Sr. Presidente, que o codigo actual esteja nesta circumstancia? Faltão nelle penas para alguns delictos, e as que há forão escriptas com penna de sangue. Os tempos calamitosos, em que foi promulgado fizerão delicto o que de sua natureza o não era, e puzerão pennas que não são hoje em dia applicaveis, e com tanta crueldade e falta de proporção, que perderão por sua mesma natureza o uso e applicação. [...] É pois necessário e justo que haja um codigo criminal novo, formado segundo as luzes do século em que vivemos, em que mãos amestradas firmando o direito da segurança, e justa liberdade do cidadão, previnão a impunidade do crime com penas justas, proporcionadas aos delictos, e as mais humanas que forem compativeis com o bem estar da sociedade.” Disponível em: http://imagem.camara.gov.br/constituinte_principal.asp; sessão de 21 de outubro de 1823; p. 124.

119 _{Discursos pronunciados em 21 de outubro de 1823. Acessíveis em:}

(vigente que estava o Livro V das Ordenações Filipinas) aos possíveis julgamentos realizados por jurados120.

Fugindo, assim, às discussões centradas sobre as atribuições recíprocas dos poderes Legislativo e Executivo no novo Império, os debates articulados em torno da questão do júri chamaram a atenção, também, à necessidade de se constituir um Judiciário independente, fundado na boa prática de seus magistrados e em boas leis pensadas para o país121.

Dissolvida pelo imperador d. Pedro I aos 12 de novembro de 1823, a Assembleia Constituinte legou à posteridade, dentre outras coisas, um projeto constitucional composto por 272 artigos (ainda que, destes, apenas 24 tenham sido discutidos e votados), no qual foram incluídas questões fundamentais à organização do Judiciário no país122.

Baseado no modelo de declaração de direitos adotado pelas bases constitucionais das Cortes de Lisboa e pela Constituição portuguesa de 1822, o projeto de 1823, obra coletiva, mas muito devedora das ideias de Antonio Carlos de Andrada Machado, reconhecia, entre seus artigos 7 e 28, para além do direito de juízo por jurados e de sua limitação às causas criminais, a proibição de prisões arbitrárias no Brasil. Entre os artigos 33 e 35, por sua vez, o projeto estabelecia os deveres dos “brasileiros”,

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Nas palavras de Carneiro da Cunha: “Os damnos que pódem resultar dos juízos por jurados, quando as leis são más, se tornão mais aggravantes nos processos crimes, porque a lei aqui póde offender mais directamente a pessoa do cidadão, na sua existência natural ou civil. A mais leve reflexão sobre a formalidade estricta, com que se deve praticar o juízo por jurados, para não dar lugar a arbitrariedade, e sobre a barbaridade das penas do liv. 5º das ordenações, que ainda hoje nos regem, nos convencerá da lamentável sorte, a que ficão expostos os nosso concidadãos, se admittirmos já os jurados nas causas crimes com um codigo penal tão sanguinário, que para os mais leves delictos não achou outra pena, que a de morte ou degredo.” Ver: http://imagem.camara.gov.br/constituinte_principal.asp; sessão de 24 de outubro de 1823; pp. 138-139.

121 _{Para um acompanhamento mais minucioso dos debates travados em torno desta questão}

ver: José Honório Rodrigues. A Assembléia Constituinte de 1823. Petrópolis: Editora Vozes, 1974; pp. 145-158.

122 _{De acordo com Andréa Slemian, apesar de ter sido abortado, o trabalho legislativo}

produzido pela Assembleia Constituinte não pode ser ignorado: “Sem contar o regimento e o projeto de Constituição, cuja discussão iniciou-se em 15 de setembro, foram apresentados 38 projetos de lei, além de centenas de propostas, indicações e pareceres das Comissões instaladas. Os que chegaram a ser aprovados como leis foram seis: um sobre a vigência da legislação que regia o Brasil até abril de 1821, outro sobre a revogação do decreto de 16 de fevereiro de 1822 que criara o Conselho de Procuradores, o seguinte para estabelecimento da forma como deveria ser observada a promulgação dos decretos da Assembleia, outro acerca da proibição aos deputados de exercerem qualquer outro emprego durante sua deputação (ou aceitarem qualquer graça), outro para revogação do alvará de 30 de março de 1818 que proibia o funcionamento das sociedades secretas, e um último para criação de uma nova forma para o governo das Províncias.” Andréa Slemian. Op. cit.; 2009; p. 80.

fundado-os na necessária obediência à lei e no sofrimento dos castigos por ela impostos, em caso de infração.

Reconhecendo o Brasil como uma monarquia representativa e hereditária, o Titulo III do projeto identificava os poderes políticos do país no Legislativo, Executivo e Judiciário, garantindo sua atuação na qualidade de delegações da nação, em cuja ausência o exercício do poder não seria senão usurpação.

No âmbito específico das fontes de direito, que nos interessam primordialmente, o artigo 57 do projeto de 1823 reconhecia a urgência na elaboração de novos códigos para o país. Nesse sentido, previa que, anteriormente à sua promulgação, as sessões do Legislativo, que normalmente poderiam ser prorrogadas, pelo imperador, pelo período de um mês, pudessem sê-lo por até três meses, durante os quais as Câmaras, contudo, não discutiriam senão os futuros códigos.

Dentre as atribuições do poder Executivo, deve-se frisar, constava a concessão de perdão ou minoração das penas aos condenados123. Já no âmbito do poder Judiciário, composto por juízes e jurados plenamente responsáveis por seus erros e abusos (artigos 190 a 195), o projeto de 1823 estabelecia a uniformidade e validade, para toda a extensão do Império, dos códigos futuramente promulgados (artigo 199), vedando a extensão das penas para além da pessoa do delinquente (artigo 200), abolindo o rigor desnecessário nas punições, e proibindo a tortura, a marca de ferro quente, o baraço e pregão, a infâmia, o confisco de bens e todas as demais penas cruéis e infamantes (artigo 201). Ainda no âmbito do Judiciário, os artigos 203 a 208 regulavam questões relativas ao estado das prisões no Império do Brasil e estabeleciam a formação de uma “Comissão de Visita” responsável pela vigilância dos presídios e pela prestação de contas ao restante da Assembleia.

Pelo Titulo XIII do projeto, relativo à “Instrução Pública, Estabelecimentos de Caridade, Casas de Correção, e Trabalho”, ficava prevista a construção de casas de correção, trabalho, penitência e melhoramento para os criminosos condenados (artigo 255), prevendo-se, por fim, entre os artigos 260 e 262 do Titulo XIV, a igualdade jurídica e unidade tipológica dos sujeitos submetidos à lei.

123 _{“Art. 142: São atribuições do Imperador”; “§8: Agraciar os condenados perdoando em}

todo, ou minorando as penas, exceto aos Ministros de Estado, a quem poderá somente perdoar a pena de morte”. “Projeto de Constituição para o Império do Brasil (Projeto Antônio Carlos), elaborado pela Comissão da Assembleia Geral Constituinte e Legislativa (30 de setembro de 1823)”. In: Paulo Bonavides e Roberto Amaral. Textos políticos da história do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2002, vol. VIII, pp. 140-165.

A partir deste sobrevôo, vê-se o modo com que o Projeto Constitucional de 1823 introjetara as reformas jurídicas previamente previstas pelas bases constitucionais portuguesas de 1821 e pela Constituição portuguesa de 1822, projetando, dentre outras coisas, a elaboração de códigos nacionais para o Brasil, a utilidade, proporcionalidade e humanização das punições aí presentes e uma reflexão acerca do modelo prisional a ser implementado no país124.

Na trilha deixada por este projeto, que revelava já os termos da construção de uma nova alternativa política para o Brasil, a Carta Constitucional de 1824, outorgada pelo imperador d. Pedro I, materializava uma ruptura fundamental com a ordem jurídica existente no país, lançando para um futuro próximo a regulamentação de várias instituições e cargos e estabelecendo igualmente a urgente feitura de códigos para o Império125.

Neste sentido, ainda que o novo texto constitucional, ao introduzir o Poder Moderador e estender as atribuições do Executivo, tenha alterado a dinâmica de equilíbrio dos poderes materializada no projeto anterior – permitindo, por exemplo, que, no âmbito do Legislativo, o imperador suspendesse a Câmara dos Deputados (artigo 101) e que, no que tange ao Judiciário, suspendesse os magistrados nos casos de queixas contra os mesmos (artigos 101 e 154)126 –, a Carta Constitucional de 1824

124 _{Para análises mais completas sobre o projeto de 1823, referentes a outros aspectos que não}

exclusivamente o seu âmbito jurídico, ver: Monica Duarte Dantas. “Constituição, poderes e cidadania na formação do Estado-nacional brasileiro.” In: Fórum Rumos da Cidadania. São Paulo: Instituto Prometheus de Estudos Ambientais, Culturais e Políticos; 2010; e Andréa Slemian. Op. cit.; 2009; pp. 126-129.

125 _{Andréa Slemian, “À nação independente, um novo ordenamento jurídico: a criação dos}

Códigos Criminal e do Processo Penal na primeira década do Império do Brasil.” In: Gladys Sabina Ribeiro (org.), Brasileiros e cidadãos. Modernidade política. São Paulo: Alameda, 2008, pp.175-206; pp. 181-182.

126 _{Nas palavras de Andréa Slemian: “[...] o equilíbrio interno entre ambos os Projetos}

resolvia-se com ênfases distintas: enquanto o texto da comissão de Constituição, sob a influência de Antônio Carlos de Andrada, primava pela construção de uma equação entre os poderes que, apesar da preservação da majestade do monarca, tendia a criar maiores mecanismos de autocontrole mútuo entre os poderes, a Constituição de 1824 transferia ao imperador um papel-chave (fosse de ativo interventor ou de simples mediador na cena política, de acordo com as posteriores interpretações divergentes) no ordenamento político. Trata-se de duas tendências que, não de todo divergentes, propunham uma ação distinta para as instituições no centro do governo. O projeto de 1823 apontava na direção de uma preocupação – que fora cara aos norte-americanos – por maior autonomia (note-se no caso do Judiciário) e ao mesmo tempo certa ingerência entre os poderes para sua neutralização mútua (veja-se a intervenção prevista dos deputados e dos senadores no Executivo). A mesma preocupação não estaria totalmente ausente da Carta – cuja linha de força central situa-se na ação dos braços do Executivo em relação aos outros poderes – mas encontra nele relevância menor.” Andréa Slemian. Op. cit.; 2009; p. 136. Para uma análise dos limites na atuação do

garantia, em seu Titulo VIII, os direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros (seguindo, para tanto, o modelo adotado pela Constituição portuguesa de 1822 e pelo projeto de 1823), prevendo ainda uma reestruturação completa no âmbito jurídico do país.

Ao estabelecer, portanto, as atribuições do poder “Judicial” no Império do Brasil (Titulo VI; artigos 151 a 164), a Carta definia, de saída, sua independência127 e composição exclusiva por juízes e jurados, delimitando a atuação dos mesmos, no cível e no crime, “pelo modo que os Códigos determinarem” (artigo 151). Diferentemente do projeto de 1823, o texto de 1824 precisava, neste Titulo, as instâncias jurídicas superiores que comporiam o poder judiciário brasileiro, e o modo da sua organização e divisão pelo território (Tribunais da Relação nas províncias e um Supremo Tribunal de Justiça na capital do Império), prevendo ainda que, para além dos chamados juízes de direito e demais oficiais de justiça, o Império contasse com juízes de paz eleitos nas localidades, destinados a intentar a conciliação entre as partes previamente à abertura de processos.

Pelo artigo 159 ficava estabelecido que, nas causas crimes, a inquirição das testemunhas e demais atos do processo, depois da pronúncia, fossem públicos, enquanto os artigos 154, 155, 156, 157 e 164 regulavam a questão da responsabilidade dos juízes e empregados públicos da nação pelos abusos de poder e prevaricações cometidas no exercício de suas funções.

No âmbito dos direitos dos cidadãos, o artigo 179 da Constituição assegurava que as leis não fossem estabelecidas sem utilidade pública e que sua disposição não tivesse efeito retroativo (parágrafos II e III); proibia por completo as prisões arbitrárias e sem culpa formada no Império, garantindo ao preso o direito de fiança (parágrafos VIII, IX e X); determinava a precedência da lei na definição da conduta delituosa, a igualdade jurídica dos sujeitos a ela submetidos e a independência do