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(i) administrador se dá por impedido e atende às demais obrigações do caput do art. 156, e a contratação é considerada equitativa, atendendo ao §1º do art. 156;

Nesta situação não seria deflagrado o conflito de interesses de administrador, pois atendido o caput do art. 156, assim como seu §1º.

(ii) administrador se dá por impedido e atende às demais obrigações do caput do art. 156, e a contratação não é considerada equitativa, violando o §1º do art. 156;

Nesta situação não se configuraria o conflito de interesses entre administrador e sociedade, porém estaria o administrador sujeito aos efeitos elencados no §2º do art. 156.

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Caberiam ainda os mesmos questionamentos suscitados no ítem (ii) da seção pretérita (4.1), acerca do administrador ter se desvinculado da tomada de decisão da sociedade.

(iii) administrador não se dá por impedido e não atende às demais obrigações do caput do art. 156, e a contratação é considerada equitativa, atendendo ao §1º do art. 156;

Em contraposição à teoria formal, não seria configurado o conflito de interesses a partir da análise a posteriori, pois não haveria danos à sociedade, de modo que o negócio jurídico entre administrador e a sociedade não seria anulável, afastando as consequências previstas no §2º do art. 156. Não havendo conflito, poderia a CVM imputar penalidade ao administrador por descumprimento do caput do art. 156?

Segundo a decisão prolatada pelo Colegiado da CVM em sede do Processo Administrativo Sancionador CVM n.º 03/2007, a aplicação de penalidade pelo caput do art. 156 seria possível, a despeito da não configuração de conflito de interesses, apesar da manifestação divergente proferida pelo Diretor Otavio Yazbek, conforme mencionada supra.

Ainda resta aqui presente o questionamento acerca da aplicação da penalidade pela CVM do descumprimento do caput às sociedades anônimas de capital fechado.

(iv) Administrador não se dá por impedido e e não atende às demais obrigações do caput do art. 156, e a contratação não é considerada equitativa, violando o §1º do art. 156

O conflito de interesses nesta hipótese seria deflagrado a partir da análise das condições do negócio jurídico que, tendo sido estranhas às condições vigentes em mercado, culminariam no conflito, sendo aplicáveis as consequências previstas no §2º do art. 156. Como já exposto, a não abstenção do administrador à deliberação poderia suscitar a imputação de penalidade pela CVM, ressaltando que tal entendimento foi fruto de apenas um julgado e em que houve divergência em âmbito do Colegiado da CVM, e, ainda, que tal penalidade não seria aplicável às sociedades anônimas de capital fechado.

Em um cenário em que não fosse possível a aplicação da referida penalidade ao descumprimento do caput do art. 156, sob a luz da teoria substancial, a não declaração de impedimento do administrador não lhe traria consequências fáticas, de modo que restariam esvaziados os mandamentos normativos do caput.

CONCLUSÃO

Conforme se verificou da análise das situações hipóteticas no Capítulo IV, tanto a aplicação da teoria formal, quanto da teoria substancial, à luz da problemática do conflito de interesses de administrador, trazida pelo art. 156 da Lei nº 6.404, de 1976, apresentam questionamentos acerca da eficácia jurídica de seu caput.

Primeiramente, quanto ao ítem (iii) da seção (4.1), em que o administrador não se deu por impedido na deliberação, porém o negócio jurídico ocorreu em condições equitativas, sob a égide da teoria formal seria caracterizado o conflito de interesses. Todavia, por ter atendido o §1º do art. 156, o negócio não seria anulável e tampouco haveria vantagem a ser restituída pelo administrador à sociedade.

Restaria, portanto, a infração ao caput do art. 156 a ser analisada, e por não conter no excerto legal qualquer disposição que implique em consequência ao seu descumprimento, restaria eivada de eficácia jurídica, pois seu descumprimento seria uma possibilidade juridicamente viável aos administradores, esvaziando o caput de sentido normativo. Ao observar que o caput do art. 156 pereceria desprovido de desincentivos, por culminar na sua ineficácia jurídica, decidiu o Colegiado da CVM imputar penalidade ao descumprimento das condutas elencadas no caput, porém ao largo de fundamentação.

Neste sentido, repisando o já exposto, decidiu-se o Colegiado pela aplicação de penalidade pela violação dos mandamentos do caput do art. 156, que trata especificamente da ocorrência de conflito de interesses de administrador, mesmo quando não haja o conflito. Ainda, como já explorado, a citada penalidade seriam oponíveis apenas às sociedades anônimas de capital aberto, em contra-senso à dinâmica da Lei 6.385/1976 e da Lei 6.404/1976, tendo em vista

que, mesmo estando às sociedades anônimas de capital fechado abarcadas pela legislação citada, poderiam seus administradores optar pelo descumprimento do caput do art. 156.

A estas conclusões filiam-se as hipóteses levantadas nos ítens (iii) e (iv) da seção (4.2), em sede de análise do conflito de interesses de administrador sob a tábua da teoria substancial, conforme já demonstrado.

Os questionamentos aqui trazidos ensejam o esquadrinhamento de soluções viáveis à problemática da eficácia jurídica do caput do art. 156, mesmo que sem qualquer pretensão de reputá-las como melhores e, menos ainda, como únicas. Dentro do espectro que este exíguo trabalho não pôde exaurir a temática aqui levantada, apontam-se como soluções:

(i) reforma da redação do art. 156, por meio da via legiferante;

(ii) modificação da interpretação dada ao art. 156 em âmbito da CVM.

Quanto à proposta de alteração da redação do artigo sob análise, como sugestão poderia ser incluída disposição específica referente ao descumprimento dos mandamentos presentes em seu caput, ressaltando que, seja qual forem os efeitos a serem vinculados à citada violção, estes deverão ser oponíveis tanto em âmbito administrativo quanto judicial. Em sendo aplicável apenas pela CVM, estarão excetuadas as sociedades anônimas de capital fechado.

Da modificação da interpretação dada ao art. 156, resta como sugestão que não seja mais aplicada a teoria formal do conflito de interesses, de modo a propiciar que as situações de potencial conflito sejam analisadas casuisticamente. Desta maneira, poderiam ser constituídos mecanismos por liberalidade das sociedades anônimas para deliberar acerca da existência ou não de conflito.

Ainda, ao não se declarar o administrador impedido a priori, ou seja, ao tomar parte na formação do convencimento da sociedade sobre negócio jurídico em que possua potencial conflito, sugere-se que tenha apenas elevado o grau de diligência exigido do administrador. Nesta

linha, caberia ao administrador tomar providências e exercer esforços para provar que as condições do negócio são equitativas.

Desta forma, elevariam-se também os riscos assumidos pelo administrador, caso o negócio não estivesse em condições equitativas às de mercado.

Por outro lado, o administrador que se declara impedido, diante de situação de potencial conflito, poderia ter sua desvinculação da sua função de administrador, atuando meramente como contraparte, reduzindo, portanto, seu grau de diligência ao risco de descumprimento do §1º do art. 156. Assim, se o negócio não estivesse em condições equitativas às de mercado, seria anulável e ao administrador caberia extornar os benefícios por ele percebidos.

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