Quando se trata da aplicação de princípios, a teoria da argumentação vem à tona como ponto indispensável para o estudo do assunto.
Toda argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos que lhe deem sustentação.
Historicamente havia uma desconfiança na atuação dos juízes, por isso o poder jurisdicional carecia de uma capacidade de decisão autônoma. Para Montesquieu, o poder de julgar não deve ser atribuído a nenhuma força social, nem a nenhuma profissão determinada, mas deve ser confiada ao povo, ou seja, a pessoas eleitas pelo povo para exercer a função de maneira ocasional257.
Nesse aspecto, entende-se a justiça como uma “função lógica” e não como poder, ou seja, uma atividade técnica.
A ciência jurídica dogmática veio para reforçar a concepção de juiz como um agente de serviço da lei.
No Estado Democrático de Direito, o juiz tem como missão a correta aplicabilidade e instrumentalização da lei e, por isso, deve fundamentar a sua função em garantias que assegurem o êxito desse trabalho instrumental.
Daí, conforme afirma Alexis Galiás de Souza Vargas,
[…] decorre a importância crescente da argumentação nesta nova fase da cultura jurídica, pois os operadores do direito se veem diante da obrigação de lidar com opções axiológicas cercadas de incerteza, e não mais pura subsunção das regras258.
Conforme assevera Modesto Saavedra López, as garantias que asseguram o êxito desse trabalho instrumental são: epistemológicas, políticas e processuais259.
a) Epistemológica: consiste no estudo dos mecanismos de conhecimento e do grau de certeza do conhecimento científico.
No século XIX, a ciência jurídica passou a desenvolver uma dogmática construtiva e hermenêutica (formar um corpo dogmático coerente).
257 LÓPEZ, Modesto Saavedra. Aplicación del Derecho. In: VALDÉS, Ernesto Garzón; LAPORTA,
Francisco J. El derecho y La justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 224.
258 VARGAS, Alexis Galiás de Souza. Princípios Constitucionais de Direito Eleitoral. 2009.
Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 47.
O autor enfatiza a separação entre o conhecimento do direito e o dos juízos de valor.
O conhecimento das realidades históricas será possível como interiorização de um objeto intencional ou axiológico. A “interpretação” fundamentada na já mencionada historicidade será essencial nesse processo.
b) Política: para um trabalho de aplicação objetiva e rigorosa da lei é necessário que se elimine da atividade do Juiz o risco de ter influências políticas por parte dos diversos agentes sociais que poderiam retirar essa objetividade.
As garantias políticas estão centradas no conceito de independência, que deve caracterizar tanto a organização do judiciário e suas distintas instituições como os ocupantes do cargo.
Ressalta-se aqui a independência funcional dos juízes, sem deixar de lembrar que eles estão submetidos à lei260.
c) Processuais: a atividade de julgamento se concebe de uma maneira predominantemente técnica, ou seja, na averiguação dos fatos e na constatação do direito a ele aplicável.
Vê-se que o êxito da atividade interpretativa não pode ser garantido simplesmente mediante uma investigação realizada por uma pessoa competente. O grande debate da jurisdição na atualidade está fundamentado na quebra do império da lei na sua versão positivista, com a prevalência de uma concepção da lei influenciada de política, ética, história, ou seja, uma substituição da lei pelo direito (não positivado) com fonte das decisões judiciais.
Em síntese, a argumentação adquiriu um maior protagonismo na resolução dos conflitos.
Os problemas que surgem referem-se à necessidade de orientação ideológica (os ideais de justiças inseridos na própria Constituição, o direito fundamental e a relação do direito com a moral) e de controle democrático (sempre levar em conta o vínculo existente com a soberania popular).
O estudo da argumentação jurídica que Bobbio chamou de “lógica dos juristas” tem uma tradição antiga. A origem se encontra em diversas obras dos anos cinquenta que rejeitam a lógica dedutiva enquanto método para o raciocínio
260 LÓPEZ, Modesto Saavedra. Aplicación Del Derecho. In: VALDÉS, Ernesto Garzón; LAPORTA,
jurídico (Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg; A lógica do razoável, de Recaséns Siches; Teoria da Argumentação – a Nova Retórica, de Chain Perelman; e Os usos do argumento, de Toulmin)261.
É correto, então, pensar que a lógica dedutiva não é instrumento adequado suficiente para dar conta das argumentações que se produzem no âmbito do direito.
Alexy, na sua clássica obra Teoria da Argumentação Jurídica262, propõe dois tipos de justificação:
– justificação interna: refere-se à validade de uma inferência do tipo dedutiva, a partir das premissas válidas;
– justificação externa: trata-se da lógica dedutiva em sentido estrito, no sentido de ir um pouco mais além, que é a utilização da razão, ou melhor, da razão prática, como a utilização de um princípio no caso concreto.
Para Alexy, a argumentação jurídica é um caso especial de discurso prático racional. Isso significa que deve respeitar as regras do discurso prático geral (por exemplo, a regra que proíbe a contradição é um importante princípio lógico racional segundo o qual é impossível que algo seja ao mesmo tempo igual ou contrário em si mesmo, que exige a sinceridade e que estabelece que o discurso deve estar aberto a todos, em condições de igualdade), mas também exige o respeito a peculiaridades próprias do discurso jurídico, como a obrigação de utilizar argumentos dogmáticos, de respeitar os precedentes, de dar certa prioridade à interpretação semântica, etc.263
Lembra-se que, se for o caso de um problema interpretativo encontrar solução na escolha de uma determinada premissa, dá-se lugar a uma nova norma que seja suficientemente ampla ou precisa para abarcar o caso submetido a exame.
Foi assim que o Egrégio Supremo Tribunal Federal disciplinou as premissas para a caracterização do nepotismo264.
261 ATIENZA, Manuel. Argumentación Jurídica. In: VALDÉS, Ernesto Garzón; LAPORTA,
Francisco J. El derecho y La justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 226.
262 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. Zilda H. S. Silva. São Paulo: Landy,
2001, p. 19-22.
263 Ibid., p. 179.
264 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 13. Aprovação: 21 ago. 2008.
É fato que as decisões judiciais têm priorizado a fundamentação baseada em princípios265.
Nesse ínterim, não é incomum que casos sejam resolvidos pela aplicação, por exemplo, do princípio da moralidade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da inviolabilidade da intimidade, da impessoalidade, etc.
Sobre este aspecto, Hesse afirma que “a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determina da situação”266.
Ocorre que, tendo em vista que os princípios em sua maioria expressam valores, deve-se ter o cuidado para que, no momento de interpretá-lo, não se leve em conta puramente a compreensão individual do intérprete, desalinhada da historicidade e de uma lógica razoável, ou seja, que considere elementos morais e valore fundamentais.
Marcelo Neves lembra as seguintes assertivas de Habermas:
Habermas reage à postura pós-moderna, sustentando “a unidade da razão na multiplicidade de suas vozes”. Para ele a razão prática expressa-se em vários tipos de discurso que se complementam e se compatibilizam no processo de formação da vontade política racional. As diferenças são respeitadas exatamente na medida em que na sociedade estruturam-se procedimentos imparciais e includentes (razão procedimental), orientados na busca do entendimento intersubjetivo (consenso). A pluralidade dos valores e interesses é viabilizada em face da unidade em torno de princípios com pretensão de universalidade267.
Assim, ao argumentar a necessária aplicação do princípio da moralidade, é necessário discorrer sobre a existência de um consenso quanto à interpretação adotada. Como exemplo, a decisão que conclui pela violação do princípio da moralidade deve estar consubstanciada não no entendimento do valor moral dado pelo intérprete, mas na demonstração da existência de um consenso, que pressupõe um diálogo com a sociedade.
265 Especialmente os constitucionais, tendo em vista a força normativa da Constituição.
266 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 22.
267 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2012,
Aliás, é o consenso que vai impor padrões de expectativas. Os princípios, especialmente o da moralidade administrativa, devem, então, ser interpretados de modo a envolver elementos jurídicos, pragmáticos, razoáveis, morais e históricos.
A tarefa do intérprete é a de sistematizar todos esses elementos. Isso porque o Estado de Direito não comporta a noção de poder arbitrário no momento da argumentação.
Não se negue, assim, que deve haver um limite ao discricionarismo na decisão judicial.
Lenio Streck adverte que
O Estado Democrático de Direito proporcionou uma nova configuração nas esferas de tensão dos Poderes do Estado, decorrente do novo papel assumido pelo Estado e pelo constitucionalismo, circunstância que reforça, sobremodo, o caráter hermenêutico do direito.
[…]
O grande dilema contemporâneo será, assim, o de construir as condições para evitar que a justiça constitucional (ou poder dos juízes) se sobreponha ao próprio direito268.
O autor ressalta, ainda, que os princípios introduzem o mundo prático no direito, “fechando” a interpretação, isto é, diminuindo – ao invés de aumentar – o espaço para a discricionariedade do intérprete269. Além disso, assevera que a proporcionalidade sempre será a chave para a resolução dos conflitos quando a simples dedução não seja eficaz:
[…] a proporcionalidade só é “chamada à colação” quando necessário um juízo ponderativo para os casos difíceis – uma vez que para os casos simples “basta” a dedução/subsunção –, caberá ao intérprete a tarefa de “hierarquizar” e “decidir” qual o princípio aplicável no caso do conflito/colisão.
É verdade que o Direito necessita dos princípios, de regras elásticas, que abrem diversas possibilidades interpretativas, motivo pelo qual a teoria da argumentação deve ser vista com cautela, de modo a manter a legislação democrática e a integridade do direito.
268 STRECK, Lenio. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2014, p. 45.
CONCLUSÃO
Passa-se a relacionar os aspectos conclusivos desta pesquisa.
1. Os direitos políticos se constituem nas regras de participação do cidadão no processo de decisão governamental. É impossível, portanto, dissociar democracia de exercício dos poderes políticos. Assim, qualquer restrição a direitos políticos deverá sempre ser interpretada de forma restrita.
2. O direito de participar das eleições e ser votado é o que se denomina capacidade eleitoral, que se apresenta na sua forma ativa, em que o povo exerce o seu direito de votar, e passiva, que se refere ao direito de ser votado.
3. A inelegibilidade configura a existência de proibição que impossibilita a candidatura e, sem dúvida, é uma restrição às “liberdades públicas” e visa garantir a ordem jurídica, preservar a liberdade de voto, a lisura e a legitimidade das eleições.
4. A Constituição Federal considerou inelegíveis: a) Os inalistáveis e os analfabetos (art.14, §4º).
b) Os reeleitos para a chefia do Poder Executivo por mais um período subsequente (art.14, §5º).
c) O cônjuge (ou companheiro) e os parentes (consanguíneos e afins) do Presidente da República, do Governador ou do Prefeito, na sua circunscrição eleitoral (inelegibilidade reflexa - art.14, §7º).
5. A Constituição Federal delegou à LC discorrer sobre as demais hipóteses de inelegibilidade, que foram enumeradas no art. 1º, LC nº 64/90, cuja ampliação do rol se deu após o advento da LC nº 135/2010.
6. Na medida em que a LC nº 64/90, modificada pela LC nº 135/10, fez constar no inciso I, do art. 1º, as causas de inelegibilidade que advêm da condenação em caso de ilícito penal comum, improbidade administrativa, crime de responsabilidade, ilícito eleitoral e irregularidade de contas, é possível concluir pela comunicação entre a esfera eleitoral e a demais esferas de responsabilidade do agente público que levam à inelegibilidade. O sistema de responsabilidade dos agentes públicos traz os ilícitos sob diversas esferas que se comunicam,
formando um verdadeiro arcabouço que permite a reprovação de atos de corrupção política.
7. Ao analisar o § 9º, do art. 14, da CF, vê-se que há uma diferença entre moralidade do candidato e o princípio da moralidade administrativa, na medida em que a primeira se volta à candidatura (valores sociais voltados para qualquer candidato, sendo eles agentes públicos ou não) e a segunda, ao exercício da função pública.
8. Mereceu ênfase nesta pesquisa a tutela da probidade administrativa que instrumentaliza a moralidade administrativa. Não restam dúvidas que as novas dimensões das condições de acesso a cargos eletivos, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10, evidenciam o avanço da moralidade administrativa quando o que está em discussão é a capacidade eleitoral passiva. É o que se vê diante da inclusão no rol de inelegibilidades as contas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa e a condenação à suspensão dos direitos políticos por ato doloso de improbidade, que importe em lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.
9. Conclui-se que o princípio moralidade administrativa se apresenta enaltecida nas hipóteses de inelegibilidade, considerando que a exigência jurídica de probidade no exercício da função pública tem nítida inspiração de ordem moral.
10. A seriedade, a boa-fé, a lealdade, a imparcialidade e a motivação do ato no exercício de função pública devem ser graduadas para a identificação do conteúdo do princípio da moralidade administrativa.
11. É indispensável que a Constituição contenha normas gerais e abstratas para a devida adaptação às novas exigências da sociedade (sistema normativo dinâmico). Pode-se concluir que as características marcantes dos princípios é esta generalidade, ou abstração, e o fato de serem dotados de valores que foram juridicamente formalizados, a fim de cumprir a sua devida função jurídica e social.
12. A questão qualitativa de princípio ou regra depende muito mais do seu uso do argumentativo do que da ausência ou presença da prescrição de comportamentos.
13. O processo de interpretação é, portanto, mais exigido na medida em que a dimensão de peso não é relativa à norma, mas relativa ao aplicador e ao caso. Nesse contexto, e analisando a difícil tarefa de aplicação do princípio da moralidade quando da restrição da capacidade eleitoral passiva, é que se vê a necessidade dos elementos de interpretação do direito, que permitem analisar o direito posto e estabelecer os seus significados.
14. Reconhece-se aqui que a norma Constitucional que confere à Lei Complementar a regulamentação de novas cláusulas de inelegibilidade com vistas à proteção da probidade e da moralidade, trate-se de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, esta proteção só produz efeitos quando devidamente normatizada pelo legislador. Entretanto, é preciso reconhecer que nas normas protetivas da probidade e da moralidade administrativa há uma abertura para a identificação daquilo que se entende (ou interpreta) como ímprobo ou imoral.
15. A função jurisdicional da Justiça Eleitoral envolve a solução de conflitos sempre que provocada, e isso muito nos importa diante da aplicação e interpretação do direito na matéria das inelegibilidades.
16. Em matéria de inelegibilidade, algumas questões merecem destaque: a) a LC nº 64/90 deixou a cargo da Justiça Eleitoral analisar se a rejeição de contas acarretará inelegibilidade (análise da presença dos requisitos legais: irregularidade insanável e que configure ato doloso de improbidade administrativa); e b) cumpre à Justiça Eleitoral averiguar a causa de inelegibilidade que envolve a condenação à suspensão de direitos políticos, desde que presentes ato doloso de improbidade administrativa, que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.
17. A utilização dos elementos da interpretação constitucional se torna indispensável para harmonizar as marcas simultâneas de improbidade coadjuvada com a culpa ou o dolo. Isso porque a restrição ao direito de candidatura só alcança o agente público que agiu com desonestidade e de forma dolosa, com desonestidade e má fé.
18. É comum não haver uma única interpretação equipolente possível e, assim, a escolha por uma determinada interpretação dependerá das preferências do intérprete e de seu interesse em alcançar uma versão que possa ser compartilhada. Entre a regra imposta e o bem assegurado, no caso, a
moralidade administrativa, permeia a vontade do intérprete, que, ao invés de dotada de subjetividade, deve encontrar limites nas balizes impostas por instrumentos hermenêuticos.
19. A importância da historicidade como instrumento de interpretação se dá em virtude do necessário conhecimento sobre as circunstâncias que levaram à inclusão das hipóteses de inelegibilidade. Isso porque a história não deixa dúvida sobre o objetivo da norma restritiva. É preciso, ainda, interpretar a lei de inelegibilidade de modo a levar em conta os afluxos sociológicos que deram origem à sua nova redação.
20. A lógica do razoável é uma forma de interpretação que coloca o raciocínio jurídico dentro de uma formalização, evitando a quebra dos valores defendidos pelo direito, levando sempre em consideração as características sociais, econômicas e legais do problema posto em discussão. Desta forma, a liberdade, a dignidade, a moral e os direitos fundamentais, por exemplo, são critérios que devem ser incluídos no momento de interpretação e aplicação do princípio no caso concreto. O “razoável” consubstancia-se exatamente na impossibilidade da lógica dissociada destes valores fundamentais.
21. Por fim, toda argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos que lhe deem sustentação. No Estado Democrático de Direito, o juiz tem como missão a correta aplicabilidade e instrumentalização da lei.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2011.
______. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. Zilda H. S. Silva. São Paulo: Landy, 2001.
______. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiro, 2008.
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de
1988. São Paulo: Atlas, 2010.
ARAÚJO, Clarice Von Oertzen de. Semiótica do direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 17. ed. São Paulo: Verbatim, 2012.
ARIS, Thalita Abdala. Improbidade Administrativa no Direito Eleitoral. 2012. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012.
ATIENZA, Manuel. Argumentación Jurídica. In: VALDÉS, Ernesto Garzón;
LAPORTA, Francisco J. El derecho y La justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2000. p. 231-238.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
BARCELOS, Renato de Abreu. Maleabilidade deontológica? Uma crítica à teoria dos princípios de Humberto Ávila. Revista TCE-MG – Tribunal de Contas de Minas Gerais, v. 31, n. 3, p. 36-53, jul./ago./set. 2013.
BARROS, Francisco Dirceu. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Direitos políticos, inelegibilidades e parentesco. Inteligência do art. 14, § 7º, da Constituição. Revista Brasileira de Direito Eleitoral, Fortaleza: ABC, v. 17, 2005.
______. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: BOLETIM de Direito Administrativo, São Paulo, ano 23, n. 1, p. 20-49. jan. 2007.
______; BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA, Virgílio Afonso da (Org.). Interpretação Constitucional. 1. ed., 2. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 271-316.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
______. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo; Madrid: Celso Bastos; Editorial, 2002.
______; MEYER-PFLUG, Samantha. A Interpretação como Fator de
Desenvolvimento e Atualização das Normas Constitucionais. In: SILVA, Virgílio Afonso da (Org.). Interpretação Constitucional. 1. ed., 2. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 145-164.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. ______. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UNB, 1996.
______. Teoria Geral da Política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Trad. Daniela Baccacia Versiani. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. ______. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. BRANDÃO, Antônio. Moralidade administrativa. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 25, p. 454-467, jul./set. 1951.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Brasília: DOU, 25 maio 1990.
______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.
Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil. Rio de Janeiro: DOU, 5 jan. 1916.
______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.
Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília: DOU, 19 abr. 1991.
______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.