A relação entre o movimento de ampliação do acesso à justiça e o uso de meios alternativos (à adjudicação estatal) integra uma das vertentes do famoso estudo Access to Justice: the World-Wide Movement to Make Rights Effective, também conhecido como Florence Project, coordenado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth e financiado pela Ford Foundation nos anos 1970174.
Partindo de uma desconstrução da igualdade formal do liberalismo e do acesso à justiça enquanto um direito meramente formal de ingresso com a demanda judicial, os autores discorrem sobre o direito de acesso à justiça à luz das transformações decorrentes da massificação das relações sociais, da expansão do welfare state e do reconhecimento dos direitos sociais e concluem que, na medida em que surgem novos conflitos e direitos que demandam ações afirmativas do Estado, as estruturas judiciárias demonstram sua inadequação, surgindo a necessidade de busca pela simplificação de procedimentos e por mecanismos eficazes de resolução de conflitos e vindicação de direitos. No seu entender, a expressão “acesso à justiça” deve remeter às duas finalidades básicas de um sistema jurídico, concebido no qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob
Chicago Press, 1992; MCMUNIGAL, Kevin C. The costs of settlement: the impact of scarcity of adjudication on litigating lawyers. UCLA Law Review, v. 37, p. 833-881. 1989-1990.
173 “The settlement process in not some marginal, peripheral aspect of legal disputing in America; it is the central core. Over 90 percent of civil cases are settled (and of course many more disputes are settled before reaching the stage of filing). Lawyers spend more time on settlement discussion than on research or on trials and appeals. Much of the other activity that lawyers engage in (e.g., discovery) is articulated to the settlement process. Even in the case that departs from the standardized routines of settlement, negotiation and litigation are not separate processes, but are inseparably entwined. Negotiation is not the law's soft penumbra, but the hard heart of the process. The so-called hard law turns out to be only one (often malleable) set of counters for playing the litigation game.” (GALANTER, Marc, 1992, p. 255).
os auspícios do Estado. Esse sistema deve ser igualmente acessível a todos, produzindo resultados individualmente e socialmente justos e removendo as barreiras (ou os obstáculos) para se atingir uma situação de “paridade de armas”, de tal modo que o resultado final do processo dependa apenas dos méritos de cada uma das partes e não seja influenciado por diferenças externas que afetem a postulação e a vindicação de direitos175.
Partindo dessas premissas, são identificadas três ondas reformatórias que visaram transpor alguns dos principais obstáculos para o efetivo acesso ao sistema judicial.
A primeira refere-se aos obstáculos econômicos para o acesso à justiça — a pobreza legal e a falta de recursos como informação e representação adequada — e consolida expedientes voltados para a oferta de orientação jurídica e assistência gratuita.
A segunda onda é contextualizada pela expansão dos direitos sociais e pela massificação das relações humanas, com a consequente propagação de lesões que afetam classes, grupos e até mesmo a sociedade como um todo. Surgem, então, obstáculos organizacionais — ou pobreza organizacional — na postulação desses direitos e na vindicação dessas lesões, na medida em que indivíduo isolado é titular de parcela insignificante desse direito e que sua demanda dificilmente criará um desincentivo ao infrator. Essa segunda onda consiste na criação de mecanismos de coletivização de demandas, como a civil action e a ação popular176.
A terceira onda enfrenta um obstáculo processual, que é a inadequação do tradicional processo judicial na resolução de determinados tipos de disputas. Sua superação implica na busca de outros mecanismos que se mostrem mais adequados do que os procedimentos usuais para a resolução dessas disputas. Ainda que a arbitragem, a mediação e a conciliação não fossem formas necessariamente novas de se lidar com conflitos, haveria novas razões para as sociedades modernas apostarem nessas alternativas, vislumbrando nelas a possibilidade de obtenção de resultados qualitativamente melhores do que os do processo contencioso, além de maior acessibilidade, maior informalidade e custos mais baixos177.
175 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, 1978, p. 6-10. 176 CAPPELLETTI, Mauro, 1994.
177 “Essa idéia decerto não é nova: a conciliação, a arbitragem, a mediação foram sempre elementos importantes em matéria de solução de conflitos. Entretanto, há um novo elemento consistente em que as sociedades modernas descobriram novas razões para preferir tais alternativas. É importante acentuar que essas novas razões incluem a própria essência do movimento de acesso a Justiça, a saber, o fato de que o processo judicial agora é, ou deveria ser, acessível a segmentos cada vez maiores da população, aliás, ao menos teoricamente, a toda a população. Esse é sem dúvida o preço do acesso à Justiça, o qual é o preço da própria democracia: um preço que as sociedades avançadas devem sentir-se dispostas a (e felizes em) pagar.” (CAPPELLETTI, Mauro, 1994, p. 88).
Eliane Junqueira argumenta que no Brasil o interesse pelo tema do acesso à justiça não foi motivado pelas mesmas questões que nortearam o movimento internacional retratado no Florence Project, mas sim pelo processo de abertura política e de emergência de movimentos sociais que questionavam a exclusão da grande maioria da população de direitos básicos, como saúde e educação178.
As primeiras pesquisas voltadas para o acesso coletivo à justiça no Brasil revelam uma preocupação com a incompatibilidade entre as demandas sociais e coletivas postuladas pelos movimentos sociais então emergentes e a configuração do Poder Judiciário, eminentemente formalista e inacessível e tradicionalmente estruturado para o processamento de demandas individuais. Esses estudos foram fortemente influenciados pelo pluralismo jurídico de Boaventura de Sousa Santos retratado em “Pasárgada”, uma das principais bases teóricas para as pesquisas jurídicas sociologicamente orientadas no final dos anos 1970179. A partir dos anos 1980, a agenda de pesquisas brasileira voltou-se para temas relacionados a acesso à justiça, conflituosidade coletiva e mecanismos paralelos de solução de conflitos180.
Em termos de mudanças legislativas, é de especial relevo a promulgação da Lei nº 7.244/1984, que instituiu os juizados de pequenas causas, posteriormente derrogada pela Lei nº 9.099/1995, ou Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
Sustentava-se que os juizados ampliariam o acesso à justiça formal daquilo que o professor Kazuo Watanabe chamara de “litigiosidade contida”, assim entendida como sendo os “conflitos que ficam completamente sem solução, muitas vezes até pela renúncia total do
178 “Invertendo o caminho clássico de conquista de direitos descrito por Marshall, o caso brasileiro não acompanha o processo analisado por Cappelletti e Garth a partir da metáfora das três ‘ondas’ do ‘access-to- justice-movement’. Ainda que durante os anos 80 o Brasil, tanto em termos da produção acadêmica como em termos das mudanças jurídicas, também participe da discussão sobre direitos coletivos e sobre a informalização das agências de resolução de conflitos, aqui estas discussões são provocadas não pela crise do Estado de bem-estar social, como acontecia então nos países centrais, mas sim pela exclusão da grande maioria da população de direitos sociais básicos, entre os quais o direito à moradia e à saúde.” (JUNQUEIRA, Eliane. Acesso à justiça: um olhar retrospectivo. Revista Estudos Históricos, Rio de Janeiro, n. 18, p. 389-401, 1996p. 390).
179 SANTOS, Boaventura de Sousa. The law of the oppressed: the construction and reproduction of legality in Pasargada. Law & Society Review, Denver, v. 12, n. 1, p. 5-126, 1977.
180 Merece destaque a dissertação de mestrado de Luciano Oliveira, que se volta para as práticas “judiciais” dos comissários de polícia de Recife e para o costume das classes populares de recorrer a delegacias de polícia para resolver seus conflitos interpessoais (“dar queixa no distrito”). O estudo conclui que essas comunidades não concebiam o Poder Judiciário como instância disponível para resolução desse tipo de conflito: “Sob um enfoque bastante comum dentro da sociologia jurídica, o encaminhamento desses pequenos casos para agências informais de resolução passa por ser um dos capítulos da velha história da inacessibilidade do Judiciário a determinados tipos de causas e, consequentemente, da busca, pelos interessados, de locais alternativos para onde possam se dirigir Mas aqui, talvez, caiba uma correção. É que a formulação convencional dá errônea impressão de que as pessoas, depois de se terem defrontado com a inacessibilidade do Judiciário, é que se voltam para outras instâncias. Em termos de Brasil, historicamente nada mais falso. Com efeito, se considerarmos os casos de natureza pessoal que levantamos, veremos que o seu tratamento sempre esteve noutras mãos que não o Judiciário”. OLIVEIRA, Luciano. Polícia e classes populares.
direito do prejudicado” e que, por falta de via adequada e em virtude dos custos do processo judicial, acabavam sendo solucionados “de modo inadequado, em Delegacias de Política, ou pela atuação de ‘justiceiros’, ou mesmo pela prevalência da lei do mais forte, etc.”181. Os juizados reuniriam as estratégias de canalização desses conflitos para a via judicial: gratuidade, simplificação de procedimentos, possibilidade de se litigar independentemente da representação de um advogado e incentivos à busca de soluções conciliadas182, sendo vedados procedimentos complexos de instrução e recursos que pudessem prolongar a tramitação do feito183.
Mais recentemente, o movimento em prol da conciliação no Brasil184 vem arguindo pela a utilização de meios alternativos como forma de ampliação do acesso à justiça e apoiando a institucionalização e a promoção desses meios pelo próprio Judiciário. Nesse sentido, a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses declara em seus objetivos que “o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa” e, ainda, que
cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação.
181 WATANABE, Kazuo. Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. In: WATANABE, Kazuo (Org.). Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984). São Paulo: RT, 1985. p. 2.
182 Sobre a conciliação nos juizados especiais no contexto do movimento pela conciliação no Brasil, ver capítulo 4, item 4.1.
183 SADEK, Maria Tereza. Juizados especiais: um novo paradigma. In: SALLES, Carlos Alberto de (Org.). As
grandes transformações do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe. São Paulo:
Quartier Latin, 2009. p. 417-430.
184 O capítulo 4 tratará mais detalhadamente sobre o movimento pela conciliação no Brasil, para contextualizar a análise empírica realizada em centros/núcleos judiciais de mediação e conciliação.
Ao adotar o conceito de acesso à ordem jurídica justa, conforme expressão utilizada pelo professor Kazuo Watanabe185, a política remete a uma visão mais ampla de acesso, que não se restringe ao ingresso com a demanda judicial, mas que compreende também
(1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial e à organização de pesquisa permanente a cargo de especialistas e ostentada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do país; (2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; (3) direito à pré-ordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características186.
A relação entre as ideias de acesso à justiça, litigiosidade repetitiva e meios consensuais é evidenciada pelo fato de que a ampliação do acesso à justiça facilita um ingresso cada vez maior de demandas individuais semelhantes, o que incentiva o Judiciário a buscar outras respostas para essas demandas que não o processo judicial. O reconhecimento dessa dinâmica é fundamental para que sejam pensadas sistemáticas pré-processuais, processuais ou gerenciais capazes de lidar com essa configuração de litigiosidade sem que isso signifique uma obstaculização do acesso às instituições judiciárias.