Karar Alma Sürecine Göre Göçler

Com a atual situação do Direito Penal, um dos acontecimentos que bem demonstram a insegurança jurídico-social implantada decorrente da

criminalização sem precedentes que tomou conta dos Estados, por exemplo, é o direito penal mínimo, defendido em especial pelos estudiosos da Escola de Frankfurt, em contrapartida ao Direito Penal “máximo”, empregado pelo Estado persecutor.

Decorrência do enfrentamento de um direito penal considerado como opção fácil para a solução de problemas sociais e que evolui, deslocando para mandados de otimização e ordem o que deveria ser objeto de soluções instrumentais que, efetivamente, proporcionassem proteção, o Direito Penal Mínimo como proposta restritiva do Direito Penal, acaba tomando por referência os direitos humanos, bem como um Direito Penal “básico”, mantido sob a égide

das máximas garantias legais, materiais e processuais424, tudo isto como

conseqüência da insegurança jurídica criada com uma expansão ou ampliação do âmbito de ingerência do Direito Penal.

Com a identificação de uma nova série de bens jurídico-penais (supra-individuais), a ampliação de situações de riscos jurídicos relevantes, proporcionada pela flexibilização das regras de seleção e imputação de condutas com uma séria relativização dos princípios político-criminais que asseguravam a

estabilidade do sistema425, não encontramos elementos suficientes a acolher

como correta uma ampliação de espaços de atuação e intervenção do Estado, através do recurso da força penal.

Não é sem motivo que, na busca permanente do Estado ao recurso da legislação penal como solução primeira, no caso de novos riscos sociais, acabou sendo criada uma nova e insustentável situação de insegurança jurídica

424

Jesús-María Silva-Sanchez bem aponta para esta tendência e para uma obra de referência do Instituto de

Ciências Criminales de Frankfurt (ed) (Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra – ed. Exp.), La insostenible situación de derecho penal, Granada, 2.000. In: A expansão do Direito Penal – aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais, 2.a edição, tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 21 e nota 11,

425

na sociedade. Sua origem e seus motivos são objetos do questionamento da real finalidade do Direito Penal.

A geração de novas realidades e novos riscos como, por exemplo, a reconstrução do conceito de realidades abundantes e ricas em nossa sociedade, como o meio ambiente, através da recomposição dos valores anteriormente a elas atribuídos, tudo isto aliado a incrementos criativos como os conglomerados econômicos e financeiros, causas prováveis da concepção de novos bens jurídico-penais, voltam nossa atenção, também, para a sociedade de riscos de Ulrich Beck, em especial pela consideração do manejo das aplicações e dos avanços técnicos da sociedade, produzidos pelos integrantes da mesma, causando ameaças aos demais integrantes desta e a eles próprios. Neste contexto existe uma possibilidade de danos não delimitáveis, globais e freqüentes, com caráter irreparável, decorrentes de decisões humanas que, por isso, causam insegurança

e a necessidade de medidas preventivas eficazes426.

Assim, as decisões humanas são destacadas não pelas conseqüências que produzem, mas pela possibilidade de gerarem riscos e, também, de aumentarem ou distribuírem estes riscos, criando um fenômeno psicológico social da sensação de insegurança, ou multiplicação emocional do risco existente427.

É neste campo de atuação que frutifica a opção pelo Direito Penal, como solução a uma busca pelo fim da insegurança, pois a sociedade não aceita ter de pagar o preço do risco (risco permitido) da evolução e da industrialização, em uma ponderação de custos e benefícios, decorrentes da valoração prévia das condutas428.

426

SILVA-SANCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 28 e ss.

427

Outro fator que colabora para a atual situação que se encontra esta sensação de insegurança são os meios de comunicação de massa - SILVA-SANCHEZ, Jesús-María. Op. cit., p. 30 e ss.

428

A sociedade pós-moderna, de novos bens jurídico-penais supraindividuais, supervalorizou a segurança em detrimento da liberdade de agir,

considerando esta como um perigo abstrato em sí mesma429, em uma restrição

progressiva dos campos onde a atuação estaria sob a égide do risco, permitido ou desaprovado, resistindo a concepções de que, por exemplo, as relações de consumo, por si só, ampliadas e totalmente reorganizadas, representam uma

estrutura de riscos permitidos430.

Podemos ainda reconhecer que nossa sociedade é uma sociedade de vítimas, onde o Direito Penal responde a uma identificação social com os sujeitos passivos dos delitos, muito mais que com os autores, em um claro e exponencial crescimento da defesa dos direitos e garantias materiais e

processuais das vítimas431.

É neste panorama que a nova concepção de bens jurídico-penais universais, como aqueles envolvendo a criminalidade organizada, ligada ao terrorismo, narcotráfico e pornografia, bem como a denominada criminalidade empresarial, ligada ao meio ambiente, aos delitos econômico-fiscais, às relações de consumo, dentre outros que também podem envolver a corrupção político- administrativa, encontra respaldo para um Direito Penal expansivo, bem recebido em relação ao que a doutrina e a sociedade passa a reconhecer como uma

“criminalidade dos poderosos”432.

Trata-se de considerar que, em uma expansiva proteção de vítimas e supostas vítimas, um Direito Penal mínimo não deve ser considerado adequado

429

GüNTHER, Klaus. La insostenible situación de derecho penal, Granada: Instituto de Ciências Criminales de Frankfurt - Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, 2.000, p. 503. No mesmo sentido, tratando do problema da aplicação de normas no desenvolvimento da consciência moral, na obra Teoria da Argumentação

no Direito e na Moral: justificação e aplicação, tradução de Claudio Molz, São Paulo, Landy Edotira, 2.004, p.

121 e ss.

430

SILVA-SANCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 42 e ss.

431

Ibid., p. 51 e ss.

432

em um Estado Democrático de Direito, de máximas garantias, máximos benefícios e máxima integração e participação social, convertendo-se um Estado- Policial em um Estado-Preventivo, protetor ao máximo das garantias que propõe defender.

O detalhe é que, contraditoriamente, para se fazer valer deste caráter garantidor e previdente, o Direito Penal pós-moderno, caminha na defesa de bens jurídicos supraindividuais, através da estrada da insegurança, acabando por relativizar princípios garantidores, como da irretroatividade e da proibição de analogia, bem como as próprias regras da imputação, quando se trata de tutelar aquilo que denominamos de “criminalidade de poderosos”, subtraindo daqueles que estejam sujeitos a esta tutela penal os mesmos diretos e garantias que, na forma da “máxima expansão”, visa defender na forma de um Estado- Previdência.

Uma indiscutível violação dos princípios de igualdade e isonomia, em afronta a mais um princípio garantidor, sob a justificativa de manter a “segurança social” e atender aos reclamos de paz e justiça. Uma política de “os fins justificam os meios”. Trata-se de incrementar os instrumentos de controle social em um enérgico Direito Penal da insegurança ou do perigo, em um caminho para o que parte da doutrina denominou de “Direito Penal do inimigo”433.

Neste contexto se atribuiu ao Direito Penal funções de gestor de grandes riscos, gestor atípico da moral social, revitalizador da sociedade, em uma responsabilidade de proteger e sustentar os interesses gerais das gerações futuras, como no caso do meio ambiente, exatamente porque as instituições

433

Sobre o tema o trabalho de Günter Jakobs e Manuel Cancio Meliá: Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas Ediciones, 2003 (edição brasileira: Direito Penal do Inimigo – noções e críticas, organização e tradução André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005).

políticas e os grupos sociais não conseguiram resolver estas pendências, resultando em um Direito Penal como instrumento de pedagogia político-social, em evidente demonstração de que a sociedade vem perdendo seus referenciais valorativos, em razão de uma atribuição desproporcional de responsabilidades não lhe seriam naturais, sobrecarregando o mesmo e desvirtuando sua idéia como última alternativa, em troca de uma verdadeira função promocional de sua expansão.